Hotline


«Региональная специфика расследования и использования результатов оперативно-розыскной деятельности по уголовным делам о коррупционных преступлениях (по материалам Дальневосточного и Сибирского федеральных округов)»

 Версия для печати

 

Автор: Гармаев Юрий Петрович

 

Пособие подготовлено в рамках проекта, поддержанного грантом Владивостокского Центра по изучению организованной преступности и коррупции, совместно с Transnational Crime and Corruption Center (George Mason University, Washington). Оно содержит рекомендации, призванные ори-ентировать обучаемых в вопросах выявления взяточничества и других коррупционных преступлений оперативно-розыскными средствами, а так же уголовно-правовой квалификации, расследования и поддержа¬ния государственного обвинения по уголовным делам данной категории. Рекомендации сформированы, прежде всего, на основе анализа практики Дальневосточного и Сибирского федеральных округов и охватывают вопросы криминалистики, уголовного права и уголовного процесса, оперативно-розыскной и адвокатской деятельности. Проект имеет прикладной характер и ориентирован, прежде всего, на повышение квалификации и переподготовку практических работников (следователей, оперативных сотрудников органов – субъектов ОРД, надзирающих прокуроров и государственных обвинителей), а так же на обучение их общественных помощников, студентов-юристов уголовно-правовой специализации. Желающие скачать эл. приложения к пособию могут зайти на сайт _______
Помимо основных адресатов представляет интерес для преподавателей юридических вузов, работников пра¬воохранительных, судебных органов, учреждений повышения квали¬фикации, а также для широкого круга специалистов, интересующихся как вопросами квалификации и расследования взяточничества, так и инновационными методами обучения юристов.


Содержание

Список сокращений
Предисловие

Глава 1. Стратегия расследования по уголовным делам о коррупционных преступлениях

1.1. Основная цель деятельности органов уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях, обстоятельства, подлежащие установлению и доказыванию
1.2. Феномен множественности и судебная перспектива по делам о коррупционных преступлениях
1.3. Основные подходы в мыслительной деятельности практических работников
1.4. Принципы уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях
Выводы

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика и особенности квалификации коррупционных преступлений
2.1. Понятие и система коррупционных преступлений
2.2. Понятие и признаки должностного лица
2.3. Алгоритм определения признаков должностного лица
2.4. Некоторые общие признаки
коррупционных преступлений
2.5. Получение взятки (статья 290 УК РФ)
2.6. Дача взятки (статья 291 УК РФ)
2.7. Правовые основания и порядок изменения обвинения
Выводы

Глава 3. Характеристика противодействия уголовному преследованию по уголовным делам о коррупционных преступлениях

3.1. Позиции профессиональной защиты на различных этапах уголовного преследования
3.2. Факторы, учитываемые при выборе средств и способов противодействия
3.3. Пределы допустимости средств и методов противодействия уголовному преследованию по уголовным делам о коррупционных преступлениях
Выводы

Глава 4. Региональная специфика использования результатов оперативно-розыскной деятельности по делам о коррупционных преступлениях

4.1. Типичные следственные ситуации этапа возбуждения уголовного дела и пути их решения оперативно-розыскными средствами
4.2. Правила недопущения провокации преступлений
4.3. Региональные особенности документирования результатов оперативно-розыскной деятельности
4.4. Особенности изъятия предметов и веществ до и после возбуждения уголовного дела
4.5. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд. Проверка и оценка результатов ОРД.

Выводы
Глава 5. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона на предварительном следствии и в суде по делам о коррупционных преступлениях
5.1. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона на предварительном следствии
5.2. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона в ходе судебного разбирательства


Глава 6. Этапы уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях
5.1. Сущность этапов уголовного преследования
5.2. Этап возбуждения уголовного дела
5.3. Этап первоначальных следственных действий
5.4. Этап последующих следственных действий
5.5. Заключительный этап расследования
5.6. Этап судебного разбирательства

Выводы

Заключение

Приложения

1. Образец постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю
2. Образцы стенограмм видеозаписи бесед взяткодателя со взяткополучателем (с комментариями)
3. Общие правила и региональные особенности составления обвинения по делу о коррупционном преступлении

4. Образец обвинения (часть 2 статьи 290 и часть 1 статьи 286 УК РФ) и ответы на типичные вопросы
5. Проверка материалов уголовного дела


Список сокращений
БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Феде¬рации
ГИБДД — Государственная инспекция безопасности дорож¬ного движения
ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации
ДПС — дорожно-патрульная служба
ИВС — изолятор временного содержания
КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об администра¬тивных правонарушениях
КПЭА — Кодекс профессиональной этики адвокатов
МВД — Министерство внутренних дел
МСОГ — межведомственная следственно-оперативная группа
ОВД — органы внутренних дел
ОМП — осмотр места происшествия
ОРД — оперативно-розыскная деятельность
ОРМ — оперативно-розыскное мероприятие
СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федера¬ции
СИЗО — следственный изолятор
СОГ — следственно-оперативная группа
СПС — справочная правовая система
СУ — следственное управление
ТК РФ — Таможенный кодекс Российской Федерации
УБОП — Управление по борьбе с организованной преступ¬ностью (ныне эти подразделения МВД России упразднены)
УВД — управление внутренних дел
УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации
УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации
ФРС — Федеральная регистрационная служба
ФСБ — Федеральная служба безопасности
ФСКН — Федеральная служба Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков

Предисловие

В Российской Федерации продолжается процесс формирования правовых и организационных основ противодействия коррупции. В 2008 году вступил в законную силу Указ Президента РФ "О мерах по противодействию коррупции" и Национальный план противодействия ей . Начало 2009 года ознаменовалось введением в действие долгожданного Федерального закона «О противодействии коррупции» и далее - целого ряда изменений и дополнений в уголовное, уголовно-процессуальное и иное законодательство в связи с вступлением в действие этого закона .
Правоохранительными органами достигнуты определенные успехи в противодействии коррупции уголовно-правовыми средствами. Так, в 2008 году расследовано более 38 500 преступлений коррупционной направленности. Уголовные дела по 30 500 преступлений в отношении 6 000 должностных лиц направлены в суд. Основная часть этих лиц привлечена к уголовной ответственности за злоупотребления должностными полномочиями (5 000 фактов) и за получение взятки (почти 6 тысяч фактов) .
Однако, несмотря на то, что количество возбужденных и направленных в суды уголовных дел о коррупционных преступлениях в последние два года сильно возросло , следователи, сотрудники органов – субъектов ОРД, прокуроры по-прежнему испытывают серьезные затруднения на всех стадиях уголовного судопроизводства. Преступления с трудом выявляются, а расследование зачастую приводит к правовым решениям о незаконности, необоснованности предъявленного обвинения, недостаточности доказательств вины, их процессуальной недопустимости.
Причин сложившейся ситуации много. Но, как широко известно, одна из важнейших – ненадлежащий уровень профессиональной квалификации значительной части правоприменителей, что тесно связано с недостаточностью и не всегда прикладным характером научно обоснованных рекомендаций по квалификации, выявлению, в том числе, оперативно-розыскными средствами, и расследованию коррупционных преступлений, а также по поддержанию государственного обвинения.
К сожалению, в настоящее время в науках криминального цикла, прежде всего в криминалистике, разработаны и внедре¬ны в практику, в учебные программы вузов практически только методики расследования взяточничества, т. е. рекомендациями обеспечены не все стадии судопроизводства и не все субъекты обвинения. К тому же исторически сложилось так, что целью криминалистической методики было в первую очередь оказание помощи следователям в установлении истины по делу и лишь во вторую — доказывание ее процессуальными средствами.
На сегодняшний день такой подход к научно-методическому обеспечению борьбы с коррупцией вряд ли уместен. Он не от¬вечает реальным потребностям практики, интересам общества и государства. Методические рекомендации должны помогать практическим работникам в самом сложном деле — собирании допустимых доказательств и охватывать как минимум четыре сферы правоприменительной деятельности, т. е. обучать: 1) сле¬дователей, прокуроров, а также студентов, будущих практиче¬ских работников, методам выявления и расследования указан¬ных преступлений; 2) прокуроров — государственных обвините¬лей, а также студентов, будущих практических работников, методам поддержания государственного обвинения в судах по делам о взяточничестве и других служебных преступлениях; 3) работников правоохранительных органов, а также студентов, будущих следователей, прокуроров, оперативных работников, методам применения оперативно-розыскных средств в борьбе со взяточничеством и другими служебными преступлениями, по¬скольку большая часть подобных преступлений выявляется с помощью именно этих средств. Необходимо разработать и вне-дрить в практику программы действий по изобличению корруп¬ционеров и, что особенно важно, обучать методам процессуаль¬ной легализации (интерпретации) результатов ОРД; 4) адвокатов и других заинтересованных лиц законным методам профессиональной защиты от обвинения по делам указанной категории, допустимым средствам противодействия уголовному преследованию .
С учетом этих задач настоящее пособие является прежде всего практическим и потому существенно отличается от уже известных работ как структурой, так и содержанием, несколько непривычным терминологическим аппаратом. Одна из при¬чин — специфическая методология формирования и представ¬ления рекомендаций .
В основу подхода положена концепция функциональной цели криминалистической методики, под которой понимается получе¬ние стороной обвинения хотя бы минимально необходимой сово¬купности допустимых доказательств, необходимых для принятия законных и обоснованных правовых решений по уголовному делу.
В рамках исследования изучены материалы 360 уголовных дел о взяточничестве, коммерческом подкупе и других коррупционных преступлениях (ст. 290, 291, 204 УК РФ и др.). Авторам в период с 2004 по 2010 было опрошено более полутора тысяч респондентов (следователи, проку¬роры, их заместители и помощники из 34 субъектов РФ со ста¬жем работы от трех лет и более), имеющих опыт расследования коррупционных преступлений, осуществления прокурорского надзора и поддер¬жания государственного обвинения по делам данной категории. Были использованы методы интервьюирования и экспертных оце¬нок. Некоторые рекомендации разрабатывались с учетом резуль¬татов деловых игр, проведенных на основе процессуальных документов из реальных уголовных дел, производство по которым окончено.

Где скачать и как работать с электронными приложениями

В процессе работы над пособием, согласно условиям проекта, перед автором стояла за¬дача сделать его максимально прикладным. А для этого мало только давать советы. Нужно предоставить возможность начинающим правоприменителям, а так же их общественным помощникам и студентам здесь же применить совет на практике. А это, как правило, означает составить процессуальный или иной документ. С тех пор как в правоохранительных органах появилась компьютерная техника, это делается на основе разнообразных электронных шаблонов, которые тысячами оседают в персональных компьютерах и локальных сетях каждого следственного подразделения, прокуратуры, суда. Есть у таких подходов и свои минусы. Но и совсем отходить от сложившейся практики тоже не выход.
Поэтому автор решил подготовить и разместить в Интернете для открытого пользования электронные документы – образцы и примеры процессуальных и иных документов для обучения начинающих практических работников. Для этого после специ¬альной выборки материалов уголовных дел рассматриваемой категории, законченных производством в регионах Сибири и Дальнего Востока, некоторые процес¬суальные и оперативно-розыскные документы были отскани¬рованы, отредактированы и обезличены. Все исходные документы были получены законным способами, в основном через письменные запросы на имя руководителей соответствующих следственных органов, прокуратур, судов.
Указанные электронные документы с высокой долей условности обозна¬чены тремя наименованиями:
– «образцы» – документы, которые, по мнению автора и составителей, составлены правильно, без ошибок и нарушений закона и по¬тому могут служить в качестве ориентиров для обучаемых. Однако не следует забывать, что, во-первых, автор-составитель документа может ошибаться, во-вторых, в каждом регионе, населенном пункте, имеются оригинальные подходы к содержанию тех или иных документов, отступление от которых отдельными правоприменителями признается ошибкой, нарушением закона. Поэтому даже образец документа, не говоря уже о примерах, следует согласовывать, прежде всего, с руководителем следственного органа, судьями региона;
– «примеры» – документы, оставленные в авторской редак¬ции их составителей – практических работников. Они не свобод¬ны от недостатков, ошибок и даже, вероятно, нарушений закона. Однако такова реальная правоприменительная практика и ее не¬обходимо знать и изучать. К тому же соответствующие уголовные дела, как правило, завершались успехом стороны обвинения. Это означает, что либо вероятные ошибки и нарушения были устране¬ны позднее, либо сторона защиты, суд не обратили на них внима¬ние;
– «антиобразцы» – специально подобранные авторами до¬кументы из практики, которые содержат существенные нару¬шения закона. Соответствующие дела завершались поражением стороны обвинения. Антиобразцы снабжены специальными заданиями с тем, чтобы научить, как не допускать такие нару¬шения или устранять их вредные последствия.
Лишь четыре документа приведены в Приложениях (постановление о привлечении в качестве обвиняемого и др.). Однако работни¬ки правоохранительных органов, их общественные помощники, преподаватели и студенты вузов, кто по¬желает использовать весь объем электронных приложений, могут обратиться на сайт _______, где есть ссылка «Электронные приложения к пособию Региональные особенности…».
Скачав этот архив, пользователи увидят в нем следующие разделы:
1) «Приложения 1—6» — содержит электронные документы и задания к ним для глав пособия согласно их нумерации; 2) «Де¬ла реальные» — содержит образцы и примеры, которые собраны в отдельные учебные уголовные дела. Они включают не все, но основные акты по исходному (реальному) делу, а потому отве¬чают требованиям наглядности и практичности этого специфи¬ческого учебного материала; 3) «Судебная практика по СП» — содержит постановления пленумов Верховного Суда РФ, иную судебную практику по делам о коррупционных преступлениях, опубликованную в бюллетенях Верхов¬ного Суда РФ и Верховного Суда СССР с 1980-х гг. и до време¬ни публикации настоящего издания. Здесь же размещены решения Конституционного Суда РФ, так или иначе касающие¬ся предмета настоящего исследования; 4). «Методические материалы» – содержат различные документы по вопросам организации учебного процесса в юридических вузах и учреждениях повышения квалификации, вопросам прохождения практик и т. п.; 5) «Законодательство» — содержит антикоррупционное, уголовное, уголовно-процессу¬альное и иное законодательство, так или иначе имеющее отно¬шение к квалификации и расследованию коррупционных преступ¬лений; 6) «Публикации автора» — содержит некоторые из ав¬торских публикаций, которые он вправе распространять в электронном виде.
Работники правоохранительных органов, использующие данное пособие в работе, а также все желающие, прежде всего студенты, могут составлять свои проекты документов на компьютере, взяв за основу соответствующий электронный документ из электронных приложений.
Однако предупреждаем: подавляющая часть предложенных документов региональной правоприменительной практики изложена в редакции авторов – практических работников. Составители не гарантируют отсутствия в них ошибок и нарушений закона, а иногда и намеренно их оставляют. Таким образом, ошибка, скопированная из образцов, примеров и антиобразцов, ничем не лучше собственных и любых других. Каждому из пользователей по каждому реальному документу советуем дать оценку по наличию/отсутствию в нем нарушений закона или ошибок.
Автор вместе со своими помощниками – составителями электронных приложений, постарается регулярно обновлять все названные разделы, улучшать качество представленных документов. Все желающие могут направлять авторскому коллективу свои примеры и образцы электронных документов по адресу: garmaeff@yandex.ru.
Убедительно просим, чтобы эти документы соответствовали следующим требованиям:
– они должны быть получены законным путем, в необходимых случаях с согласия их составителей;
– их источником должны быть уголовные дела и материалы, по которым правовые решения вступили в законную силу;
– они не должны содержать сведения, составляющие государственную или иную охраняемую законом тайну, относиться к объектам авторского права;
– по возможности в них не должно быть ошибок и нарушений закона. Если таковые имеются, необходимо сопроводить текст соответствующими сносками или примечаниями о том, в чем заключается ошибка (нарушение закона), как ее следует исправить.
Искренне надеемся, что данное пособие и электронные приложения к нему принесут реальную пользу как практическим работникам, так и обучающимся.


Глава 1. Стратегия расследования по уголовным делам о коррупционных преступлениях

1.1. Основная цель деятельности органов уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях, обстоятельства, подлежащие установлению и доказыванию
1.2. Феномен множественности и судебная перспектива по делам о коррупционных преступлениях
1.3. Основные подходы в мыслительной деятельности практических работников
1.4. Принципы уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях

1.1. Основная цель деятельности органов уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях, обстоятельства, подлежащие установлению и доказыванию

Под должностными лицами органов уголовного преследования (далее – субъекты уголовного преследования, субъекты-обвинители) подразумеваются следователь, ру¬ководитель следственного органа, сотрудник и начальник орга¬на — субъекта ОРД, надзираю¬щий прокурор, государственный обвинитель.
Значительная часть излагаемых рекомендаций касает¬ся адвоката-защитника. Вместе с тем, пособие подготовлено прежде всего для действующих и будущих субъектов-обвинителей, а для них информация о деятельности процессуального противника име¬ет важное значение на всех этапах уголовного преследования.
К сожалению многие из существующих методик расследова¬ния коррупционных преступлений не учитывают особенности деятельности и мотивации субъектов уголовного преследования, уровень их образования, профессиональ¬ной деятельности и т. д. Большая часть криминалистических методик предназначена как бы избирательно отдельным субъ¬ектам. Как правило, речь идет о следователе, реже — об опера¬тивных сотрудниках. Например, в методиках «для следователей» достаточ¬но подробно даются рекомендации по проведению следствен¬ных и иных процессуальных действий, назначению экспертиз и т. п. Редко в них можно обнаружить рекомендации по до¬кументированию, проверке и оценке результатов оперативно-розыскной деятельности (Далее – ОРД), по осу¬ществлению тактических операций (комбинаций), проводимых во взаимодействии субъектов-обвинителей.
Так, для выявления и расследования вымогательства взятки в ситуации обращения взяткодателя с заявлением в правоохра¬нительные органы оперуполномоченные — субъекты ОРД про¬водят ОРМ «оперативный эксперимент» с применением аудио¬записи (п. 14 ч. 1 и ч. 3 ст. 6 Закона об ОРД) в целях задержа¬ния взяточника с поличным. Затем следователь должен тщательно проверить представленные ему результаты ОРД на предмет законности и оценки судебной перспективы и в случае возбуждения уголовного дела принять его к своему производст¬ву, произвести осмотр места происшествия и (или) обыск, лич¬ный обыск, допрос взяткополучателя и взяткодателя, приоб¬щить к делу вещественные доказательства — предмет взятки, кассету с аудиозаписью и т. д.
Каждый субъект методики должен знать специфику работы другого субъекта. В противном случае вышеобозначенная цель методики недостижима в принципе. Проиллюстрируем на ти¬пичном негативном примере. Сотрудники органа дознания в рамках проведения оперативного эксперимента по изобличе¬нию взяточника допускают нарушения требований Закона об ОРД (несоблюдение оснований и условий проведения ОРМ и т. п.), ненадлежащим образом представляют результаты ОРД следователю. В результате полученные данные при их после¬дующей проверке и оценке не могут быть процессуально лега¬лизованы в качестве полноценных доказательств.
Однако проблема не только в некомпетентности оператив¬ных сотрудников. Следователь, не знакомый с соответствующим законо¬дательством и методическими рекомендациями, не может оце¬нить всей фатальности допущенных нарушений. Иначе бы он, вероятно, отказал в возбуждении уголовного дела (п. 2 ч. 1 ст. 145 УПК РФ). Если же наряду со следователем некомпетен¬тен и надзирающий прокурор, то дело с такими доказательства¬ми может быть направлено в суд. Опытный адвокат по согласо¬ванию со своим подзащитным вправе избрать позицию времен¬ного замалчивания о допущенных нарушениях. Но после подписания протокола в порядке ст. 218 УПК РФ, получения всех копий материалов уголовного дела (ч. 2 ст. 217 УПК РФ) сторона защиты вполне способна добиться полного прекраще¬ния уголовного преследования по реабилитирующим основани¬ям (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ) . Если и государственный об¬винитель не сможет противопоставить весомые аргументы в за¬щиту «упречных доказательств» , то уголовное преследование наверняка закончится поражением стороны обвинения. Такой отрицательный результат должен быть одинаково неприемлем для всех субъектов методики, а не только для прокурора и госу-дарственного обвинителя.
Итак, каждый субъект методики (а значит, и каждый обучае¬мый в рамках спецкурса) должен быть знаком:
1) со спецификой работы своих «коллег по цеху»;
2) с типичными узкопрофессиональными ошибками и нару¬шениями закона, средствами их профилактики и устранения»;
3) с рекомендациями по эффективному взаимодействию меж¬ду субъектами.
Кроме того, он должен соотносить процесс и результаты со¬вместной деятельности с общей для всех целью.
Итак, основной целью деятельности субъектов уголовного преследования является получение хотя бы минимально необходимой совокупности допустимых дока¬зательств, достаточных для принятия законных и обоснованных правовых решений по уголовному делу.
Правовых решений по любому делу принимается довольно много. Наиболее важные из них:
1) о возбуждении уголовного дела;
2) о задержании подозреваемого и избрании в отношении него меры пресечения;
3) о предъявлении обвинения;
4) об окончании предварительного расследования;
5) о прекращении уголовного дела по реабилитирующему либо нереабилитирующему основанию;
6) о направлении уголовного дела в суд;
7) об оправдании подсудимого;
8) о постановлении в отношении подсудимого обвинитель¬ного приговора;
9) о принесении кассационного представления на судебное решение и др.
Представляется невер¬ным ограничивать цель уголовного преследования только, например, вступле¬нием в силу обвинительного приговора суда. Такой подход формирует пресловутый обвинительный уклон в мировоззре¬нии и деятельности правоприменителей.
Целью уголовного преследования не может быть раскрытие и расследование преступления, поскольку здесь речь идет не о результате, а о процессе на пути к цели. Цель же — принятие правовых реше¬ний на основе безупречных доказательств.
Не следует обозначать в качестве цели и установление так на¬зываемой объективной истины. Истина всегда субъективна. По делам о взя¬точничестве и других коррупционных преступлениях истина для сле¬дователя, прокурора и даже судьи может быть очевидна с первого взгляда. Но одно дело — быть субъективно уверенным в винов¬ности обвиняемого, другое — доказать это в предусмотренном законом порядке на предварительном следствии и в суде.
В перечень целей правоприменительной деятельности следу¬ет также включить «разгром и развал организованного преступ¬ного формирования» ; возмещение ущерба, причиненного пре¬ступлением; частную и общую превенцию и др. Все эти цели могут быть упомянуты при обучении. Вместе с тем научные рекомендации, выраженные в форме криминалистиче¬ской методики, должны иметь некое идейное системообразую¬щее ядро.
Поэтому основной целью все-таки является получение ми¬нимальной совокупности допустимых доказательств, необходи¬мых для принятия законных и обоснованных правовых реше¬ний по уголовному делу. Именно эта цель определяет необхо¬димость применения в рамках обучения таких методов обучения, как составление процессуальных документов на ос¬нове образцов и примеров, разбор типичных материально-пра¬вовых, процессуальных, тактических ошибок, допущенных в «антиобразцах», составление плана противодействия уголовному преследованию и подбор средств преодоления, их оценка с позиции законности, этической допустимости и т. д. Все эти методы должны быть использованы в ходе обучения.
Статья 73 УПК РФ содержит общий для всех уголовных дел перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию. Вместе с тем данный перечень в приложении к конкретному типу уго¬ловных дел является слишком общим и подлежит расширению и уточнению, прежде всего за счет содержания составов пре¬ступлений, признаки которых усматриваются в действиях подо-зреваемого (обвиняемого). По делам о коррупционных преступлениях список указанных обстоятельств до¬вольно широк, особенно с учетом «феномена множественно¬сти».
Итак, например, по всем делам о взяточничестве установлению подле¬жит как минимум следующее:
1) каково событие преступления (имел ли место факт полу¬чения-дачи взятки; место и время выполнения субъектами кон¬кретных действий или бездействия, направленных на достижение преступного результата; способ совершения преступления; использовалась прямая передача взятки или имело место по-средничество, завуалированные формы передачи взятки; под какое правомерное действие была завуалирована передача);
2) каковы субъекты взяточничества (кем дана взятка, кем по¬лучена, имелись ли посредники и иные соучастники); является ли взяткополучатель должностным лицом — представителем власти или лицом, выполняющим организационно-распоряди¬тельные или административно-хозяйственные функции; не за¬нимает ли лицо государственную должность Российской Феде-рации, государственную должность субъекта РФ, главы органа местного самоуправления; каков круг полномочий взяткополу¬чателя; каким видом иммунитета он обладает;
3) каковы характеристики предмета взятки;
4) какова конкретная форма вины, вид умысла каждого субъекта взяточничества;
5) в чем заключались интересы субъектов взяточничества, каковы их цель и мотив; за что, за какие действия была переда¬на взятка;
6) какие действия выполнены, от каких действий (бездейст¬вия) удержался субъект, входят ли соответствующие действия в служебные полномочия лица или оно только способствовало таким действиям; оказывалось ли покровительство и попусти¬тельство по службе; являлись ли действия (бездействие) неза¬конными;
7) нет ли в действиях лиц признаков других преступлений, не совершены ли ими другие подобные преступления, нет ли в их действиях признаков, служащих основаниями для возмож¬ной замены квалификации ;
8) какова характеристика вреда, причиненного преступ¬лениями;
9) имело ли место вымогательство взятки; нет ли других ква¬лифицирующих признаков составов преступлений;
10) не имела ли место провокация преступления со стороны субъектов методики ;
11) каковы обстоятельства, характеризующие личность обви¬няемых, имеются ли обстоятельства, смягчающие, отягчающие наказание;
12) нет ли обстоятельств, исключающих преступность и на¬казуемость деяний;
13) нет ли обстоятельств, которые могут повлечь освобожде¬ние от уголовной ответственности и наказания (примечание к ст. 291 УК РФ и др.);
14) каковы причины и условия, способствовавшие взяточничеству ;ПОСВЕЖЕЕ????
15) не допущены ли обвиняемыми и другими лицами нару¬шения антикоррупционного законодательства, например, не¬представление сведений о доходах, недонесение о склонении к коррупционным правонарушениям и др. (ст. 8 и 9 Закона «О противодействии коррупции»).
Для целей обучения следует формулировать предмет доказы¬вания в нескольких вариантах.
Общий краткий для всех служебных преступлений — включает только тезисное изложение обстоятельств, подлежа¬щих доказыванию (вышеизложенный).
Общий развернутый — включает не только тезисное изло¬жение обстоятельств, подлежащих доказыванию, но и: а) ком¬ментарий к ним с учетом того, какие из обстоятельств являют¬ся наиболее сложными в доказывании, а потому на них следует обратить особое внимание; б) типичные ошибки и нарушения закона, которые допускают правоприменители, рекомендации по их профилактике и устранению.
Конкретный (частный) — по отдельным видам преступ¬лений (ст. 204, 285, 286, 290, 291 и др. УК РФ) или по типам уголовных дел (в отношении сотрудников ДПС, врачей, препо¬давателей вузов, работников налоговых органов и др.), или исходя из следственной ситуации первоначального этапа расследования. Конкретный предмет доказывания по форме изложения также может быть кратким и развернутым.
«Адвокатский», или «защитительный», — включает те же обстоятельства, что и в указанных выше вариантах, но только изложенные с акцентом на поиск оправдывающих или смяг¬чающих вину обстоятельств.
Приведем пример одного из элементов предмета доказыва¬ния в двух «зеркальных» вариантах: а) являлся ли обвиняемый в момент совершения деяния должностным лицом, какие пол¬номочия использовал; б) вероятно, обвиняемый не являлся должностным лицом, например временно не работал; работал не в государственном органе; не выполнял полномочий, преду-смотренных в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. В этот же пере¬чень могут входить и специфические элементы, например: «Не препятствует ли состояние здоровья подзащитного его содержа¬нию в следственном изоляторе?»
«Адвокатский» предмет доказывания по форме изложения также может быть кратким и развернутым, общим и специаль¬ным.
Знание не только общего, но и «адвокатского» предмета до¬казывания полезно и представителям стороны защиты, и их процессуальным противникам — субъектам обвинения. Осо¬бенность профессионального сознания последних такова, что они порой «однобоко» оценивают ситуацию по делу. Это меша¬ет им быть объективными, обеспечивать всесторонность и пол¬ноту исследования обстоятельств дела, а также предвидеть и преодолевать акты законного и незаконного противодействия со стороны защиты.
В рамках занятий следует изложить обучаемым общий крат¬кий предмет доказывания и в качестве примера конкретный краткий (по типу дела, по ситуации и т. п.). На семинарское за¬нятие можно предложить обучаемым самостоятельно составить развернутые общий, конкретный и «адвокатский» предмет до¬казывания.

1.2. Феномен множественности и судебная перспектива по делам о коррупционных преступлениях

Понимание «феномена множественности» очень важно как для представителей стороны обвинения. Что же это за феномен? Дело в том, что в современных условиях взяточничество и другие коррупционные служебные преступления редко бывают единично совершенными. Практика демонстрирует две важные и практически значимые закономерности этих общественно опасных посягательств:
1) они практически всегда совершаются неоднократно (серийно). Например, если сотрудник ГИБДД был изобличен в одном факте вымогательства взятки у водителя, то обязательной проверке подлежит типовая версия о систематических поборах со стороны этого должностного лица;
2) при квалификации они практически всегда подпадают под признаки различных, порой сложнейших совокупностей (реальных и идеальных) составов преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. Иногда возникают весьма важные, сложные для суда и сторон в процессе вопросы: имеет ли место совокупность преступлений или перед нами пример конкуренции составов, где выбрать надлежит только один из двух, трех и т.д.
Самые распространенные примеры феномена множественности и пресловутых сомнений – «сколько составов вменять – один или два, а может несколько?» – связаны с квалификацией получения взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 290 УК РФ) при наличии признаков злоупотребления полномочиями (ч. 1 ст. 285 УК РФ) . В наиболее общем плане пленум Верховного Суда РФ в п. 19 постановления № 6 ответил на этот вопрос в пользу множественности, т.е. «в интересах стороны обвинения» . Несмотря на это, по конкретным делам споры разрешаются индивидуально и далеко не всегда в пользу одной из сторон.
Мы еще вернемся к феномену множественности, когда будем рассматривать принципы методики, предмет доказывания, позиции защиты и этапы уголовного преследования. На лекциях, в рамках практических занятий и деловых игр надлежит рассмотреть 15-20 типичных ситуаций феномена множественности. Не следует давать однозначную и окончательную оценку квалификации деяний по конкретному случаю. Каждый раз нужно предполагать, как минимум, два варианта правовой оценки с учетом наиболее вероятных позиций сторон на различных стадиях состязательного процесса.
Термин «судебная перспектива по делу» в законодательстве не употребляется. Не анализируется он и в юридической лите¬ратуре. Между тем опытные работники судебных и правоохра¬нительных органов применяют этот термин. Прогноз по поводу судебной перспективы (как и прогноз развития шахматной пар¬тии для гроссмейстера) — признак профессионала уголовного судопроизводства.
Дадим два определения этого понятия: краткое и полное. Первое — для быстрого запоминания, второе — для всесторон¬него анализа.
Судебная перспектива по делу (эпизоду) — это:
1) субъективно оцениваемая сторонами вероятность вынесе¬ния обвинительного приговора лицу, в отношении которого начато или планируется уголовное преследование;
2) субъективная оценка правоприменителя по поводу того, каким может быть окончательное решение суда по конкретно¬му уголовному делу (эпизоду), если исходить из ситуации по нему на момент оценки и перспектив развития этой ситуации с точки зрения: а) наличия (отсутствия) состава преступления; б) предполагаемых доказательств; в) интенсивности противо¬действия уголовному преследованию.
С позиции интересов стороны обвинения возможны три ва¬рианта оценки судебной перспективы по делу (эпизоду):
1) хорошая судебная перспектива — это означает, что на мо¬мент оценки по делу (материалу) имеет место совокупность следующих факторов:
а) наличие состава (составов) преступления в действиях заподозренного , подозреваемого, обвиняемого не вызывает серь¬езных сомнений;
б) собрана или в ближайшее время будет собрана такая сово¬купность допустимых доказательств, которая с максимальной
вероятностью позволит стороне обвинения добиться в суде об¬
винительного приговора;
в) противодействие уголовному преследованию, каким бы
интенсивным и профессиональным оно ни было, не сможет
помешать вступлению в силу законного и обоснованного обви¬нительного приговора;
2) неясная судебная перспектива, т. е. на момент оценки по
делу (материалу) имеется хотя бы один из следующих факто¬ров:
а) вывод о наличии состава (составов) преступления в действиях заподозренного, подозреваемого (обвиняемого) остается
спорным;
б) еще не собрана минимально необходимая совокупность
допустимых обвинительных доказательств, перспективы ее получения еще не ясны;
в) противодействие уголовному преследованию достаточно
интенсивное и профессиональное и может помешать вступле¬нию в силу обвинительного приговора;
3) судебная перспектива по делу отсутствует, т. е. на момент
оценки по делу (материалу) имеется хотя бы один из следую¬щих факторов:
а) состав преступления отсутствует или его наличие в дейст¬виях лица маловероятно;
б) не собрана и вряд ли будет собрана минимально не¬обходимая совокупность допустимых обвинительных доказа¬тельств;
в) противодействие уголовному преследованию такое ин¬тенсивное и профессиональное, что с большой долей вероят¬ности может помешать вступлению в силу обвинительного приговора.
Оценка судебной перспективы в каждый момент уголовного преследования имеет очень важное практическое значение, особенно по делам о взяточничестве.
Поясним это на примерах.
Пример 1. До и после проведения ОРМ «оперативный экспе¬римент» в отношении взяткополучателя:
1) соблюдены все требования законодательства об ОРД (см. п. 4.3);

2) собранные сведения без сомнений указывают на то, что все признаки состава получения взятки налицо;
3) каждый из этих признаков может быть доказан после воз¬буждения дела: лицо должностное, умысел имеется, за какие действия получена взятка, обвинителям понятно и т. д. (см. п. 1.5);
4) противодействие по делу уже имеется и еще прогнозиру¬ется, но сторона обвинения знает, как она его сможет преодо¬леть (см. подп. 2.5.3).
В такой следственной ситуации, даже если дело еще не воз¬буждено, сторона обвинения отбрасывает все сомнения. Мож¬но, а чаще всего и необходимо действовать решительно, быст¬ро, смело идти на конфликтные следственные действия (обыск, арест на имущество и т. п.), при наличии оснований применять самые строгие меры процессуального принуждения (задержа¬ние, заключение под стражу, отстранение от должности и др.). Поскольку судебная перспектива по делу хорошая, сторона об¬винения понимает, что вряд ли будет вынесен оправдательный приговор, дело будет прекращено по реабилитирующему осно¬ванию, и т. д.
Пример 2. В ходе проведения ОРМ «оперативный экспери¬мент» в отношении взяткополучателя осуществляется аудио¬запись его переговоров с взяткодателем. Первая часть предмета взятки (денег) уже передана, но до сих пор осторожный преступ¬ник не произнес фраз, свидетельствующих о его умысле на полу¬чение взятки за действия, входящие в служебные полномочия. Например, он молчит или намеренно говорит что-то вроде: «Спасибо, что вернули долг...».
В такой следственной ситуации субъекты стороны обвине¬ния — оперуполномоченные, надзирающий прокурор, следова¬тель далеко не всегда пойдут на риск, т. е. возбудят дело, задер¬жат взяткополучателя, предъявят обвинение, хотя, заметим, ос¬нования для возбуждения дела имеются . По этому эпизоду судебная перспектива не слишком ясна. Быть может, в ходе расследования и удастся найти доказательства умысла и коры¬стной заинтересованности взяткополучателя, но уверенности в том нет. Возможно, оперативные сотрудники продолжат ОРМ, т. е. взят¬ка будет передаваться частями до тех пор, пока заподозренный не допустит проговорку относительно умысла. Тогда судебная перспектива по эпизоду превращается из неясной в хорошую. Другой вариант: дело возбудят и по «неясному» эпизоду, но об¬винение будет максимально активно использовать принцип по-иска совокупностей (см. подп. 2.5.2) на первоначальном и по¬следующих этапах расследования (см. п. 5.3).
Пример 3. В ходе проведения названного ОРМ оперуполно¬моченные допустили ряд нарушений Закона об ОРД: не было оснований для ОРМ, не соблюдены условия, предмет взятки изъят до возбуждения дела с нарушениями, допущена провока¬ция взятки. Все эти обстоятельства не всегда исключают состав преступления в действиях заподозренного. Предположим, что и основания для возбуждения уголовного дела также имеются. Но судебная перспектива по данному эпизоду, вероятнее всего, отсутствует, поскольку под сомнения поставлены будущие до¬казательства обвинения. Сторона защиты с легкостью добьется оправдания подсудимого, прекращения уголовного преследова¬ния по реабилитирующим основаниям, что крайне неблагопри¬ятно для стороны обвинения.
Далее перед следователем и прокурором возникает вопрос: возбуждать ли дело по эпизоду, не имеющему на данный мо¬мент судебной перспективы? Большинство из них в такой си¬туации дадут отрицательный ответ. Многие идут на серьезный риск и принимают меры к выявлению новых эпизодов (соста¬вов) преступной деятельности, как бы откладывая в сторону «дефектный» эпизод (состав).
Дела о коррупционных преступлениях существенно отличаются от других, например от дел об убийствах, именно тем, что вопрос о судеб¬ной перспективе всегда стоит очень остро. Для сравнения: по факту обнаружения трупа с криминальными травмами следова¬тель и прокурор не раздумывая возбудят дело, даже если на тот момент не увидят никакой судебной перспективы (не найден обвиняемый, имеются сведения о том, что он не достиг возрас¬та уголовной ответственности, невменяем и т. п.).
Иная ситуация по коррупционным преступлениям. Слишком сложная, «скандальная», общественно значимая категория дел, слишком интенсивное противодействие со стороны защиты — все это учитывают представители стороны обвинения, взвеши¬вая все «за» и «против» при принятии важных правовых реше¬ний. Если судебная перспектива на момент до возбуждения де-ла отсутствует, его стараются не возбуждать; если перспектива неясная — стараются провести дополнительную проверку, ре¬визию (ч. 3 ст. 144 УПК РФ) и т. п.
Данные понятия и классификация имеют прямое отношение к настоящей методике.
Субъекты методики должны по каждому делу (материалу), в каждый момент проведения ОРМ, расследования, судебного рассмотрения дела задаваться вопросом: какова на данный мо¬мент судебная перспектива по делу в целом и по каждому эпизоду? Если она хорошая, то это вселяет уверенность, но она не должна переходить в самоуверенность; хорошая перспекти¬ва не должна давать повод расслабиться, утратить бдительность и внимание к доводам защиты, особенно в части прогноза и преодоления актов противодействия (см. подп. 2.5.3 и п. 3.1).
При неясной перспективе и тем более при ее отсутствии требуются осторожность, внимательный подход к анализу признаков состава преступления и совокупности доказа¬тельств. В подобных случаях следует выбрать один из трех вариантов:
1) перевести ситуацию в режим хорошей судебной перспек¬тивы: обосновать состав (составы) преступления, доказать его (их), преодолеть противодействие;
2) использовать «феномен множественности» и принцип по¬иска возможных совокупностей, делая акцент на последующем этапе расследования (см. п. 1.7 и подп. 2.5.2);
3) решить вопрос о прекращении уголовного преследования по инициативе стороны обвинения, пока того же не добилась сторона защиты.

1.3. Основные подходы в мыслительной деятельности практических работников
Традиционная концепция юридического образования такова, что студенты-юристы, изучая дисциплины уголовно-правового цикла, привыкли давать уголовно-правовую, уголовно-процес¬суальную и иную правовую оценку тем или иным фактам или обстоятельствам, исходя из некой объективной правовой пози¬ции: «Человек совершил то-то, его действия по закону квалифи¬цируются так-то, а не иначе, что можно доказать тем-то...»
Однако, покидая стены вуза, студенты обнаруживают, что эти объективные правовые позиции на практике применяются до¬вольно редко. Российское уголовное, уголовно-процессуальное законодательство, законодательство об ОРД и др. предусматри¬вает возможность правоприменителя в сходных ситуациях в рамках одних и тех же норм принимать правомерные, но при¬том различные, порой противоположные по своим последстви¬ям правовые решения.
Проанализируем правовые позиции, встречающиеся на практике.
1. Объективная (нейтральная, теоретическая) позиция прису¬ща юристам, не заинтересованным в исходе дела, не испыты¬вающим влияния ведомственных, профессиональных, субъек¬тивных интересов. Примерами могут служить: позиция Верхов¬ного Суда РФ, выраженная в решениях его Пленума; мнение Конституционного Суда РФ; мнение ученого — автора моно-графии; преподавателя на занятиях по уголовному праву, уго¬ловному процессу. Следует заметить, что такая позиция в кон¬кретном правоприменении встречается не так уж часто.
2. Позиция суда. Правовую позицию суда по конкретному делу многие хотели бы назвать объективной, однако это опять же не соответствует действительности. Например, суд не может выйти за пределы предъявленного обвинения (ст. 252 УПК РФ). Это значит, что если, например, судья как юрист усматривает «недовмененный» состав / эпизод преступления, он не может дать ему правовую оценку в приговоре. Независимость суда предполагает отсутствие у него интереса в исходе дела. Суд никогда не проигрывает и не выигрывает: он над спором, но вне спора его не существует. Отсюда же вытекает, что суд объективен относительно лишь позиций сторон. Стороны своим выбором связывают суд по вопросам факта и права прямо (запрет на выход за пределы обвинения) или косвенно (предложение суду оправдать и(или) смягчить наказание). Делая свой выбор, судья учитывает известную ему кассационную практику, взвешивает перспективы обжалования приговора сторонами и иные практически значимые обстоятельства.
Суд ограничен в сравнении с преподавателем или студентом, автором монографии или статьи. У него нет свободы в обращении с фактами. В конкретном процессе он не вправе моделировать ситуации, что подвластно Пленуму Верховного Суда РФ при принятии постановления, дающего разъяснения по вопросу, им выбранному, и в пределах, им установленных. Суд действует в пределах сложившейся практики толкования того или иного закона.
Не углубляясь в анализ проблемы, хорошо понятной практическим работникам, сделаем лишь один вывод – в определенном смысле не так уж независим судья, рассматривающий любое уголовное дело. Полная, например, «преподавательская», объективность по делу ему далеко не всегда доступна: он – часть системы и действует в конкретной ситуации.
3. Обвинительная позиция присуща представителям стороны обвинения — субъектам настоящей методики. Она часто совпа¬дает с объективной, но все же предопределена тем, что, напри¬мер, прокуроры и следователи вынуждены в большей или меньшей степени, в пределах требований закона защищать еще и ведомственные интересы, точнее интересы стороны обвине¬ния, состязающейся в уголовном процессе. Что это за интере¬сы — понять несложно.
Иерархия интересов стороны обвинения. Несомненным успе¬хом стороны обвинения, в том числе по делу о взяточничестве, считается направление дела в суд и скорейшее вступление в си¬лу обвинительного приговора. Причем чем строже наказание, особенно если его срок и размер совпал с позицией государст¬венного обвинителя, тем при прочих равных обстоятельствах весомее признается успех.
Оправдание подсудимого в части отдельных эпизодов (соста¬вов), прекращение дела по нереабилитирующему основанию и подобные правовые решения, в том числе являющиеся резуль¬татом компромиссов и уступок стороне защиты (см. подп. 2.5.5), как правило, не признаются лучшим результатом деятельности следователя и прокурора. Поражением стороны обвинения счи¬тается вступление в законную силу оправдательного приговора суда, прекращение уголовного дела и уголовного преследования по реабилитирующему основанию.
При этом нельзя путать обвинительную позицию с пресло¬вутым «обвинительным уклоном». Ошибка будет заключаться в подмене понятий. Следует согласиться с И. Михайловской, которая утверждает, что реализация функции обвинения и об¬винительный уклон — вещи различные. Обвинительная пози¬ция всегда основана на законе, даже если при этом использу¬ются его диспозитивность, неопределенность, пробельность. Она включает и обязанность органа расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обви¬нения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон — это игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадек-ватная оценка собранных доказательств и т. п. Иными словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участни¬ками процесса .
4. Адвокатская (защитительная) позиция присуща предста¬вителям стороны защиты, прежде всего адвокату. Так, закон обязывает адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенны¬ми законодательством Российской Федерации средствами .
Адвокат и его подзащитный далеко не всегда заинтересова¬ны в установлении истины по делу, а значит, объективная пра¬вовая позиция профессионального защитника устраивает дале¬ко не всегда.
Иерархия интересов стороны защиты. Несомненным успехом стороны защиты считается полное оправдание подзащитного либо прекращение уголовного преследования по реабилити¬рующему основанию («полный развал дела»).
Хороший результат — «частичный развал дела».
Удовлетворительный или неудовлетворительный результат — «смягчение участи подзащитного» .
Поражением стороны защиты может считаться обвинитель¬ный приговор суда, который полностью совпал с позицией сто¬роны обвинения и по квалификации, и по виду, сроку, размеру наказания, и по иным вопросам, если только это не было ре¬зультатом компромисса сторон.
Классификация правовых позиций очень важна для обуче¬ния в рамках настоящего спецкурса. Студентам и слушателям в ходе занятий необходимо постоянно рассматривать одни и те же и обстоятельства дела, эпизода, с трех позиций: 1) объектив¬ной; 2) обвинительной; 3) адвокатской.
В качестве примера рассмотрим следующую ситуацию. Гражданин в целях получения фиктивного листка нетрудоспо¬собности передает врачу денежное вознаграждение.
Объективная позиция. Фабула слишком краткая. Но если не углубляться в доказывание отдельных признаков деяния , наличие состава дачи взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 291 УК РФ) не вызывает серьезных сомнений. Для краткости назо¬вем этот состав основным.
Обвинительная позиция. Лицо может и должно быть привле¬чено к уголовной ответственности «по максимуму», т. е. за со¬вершение трех преступлений:
1) дача взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 291 УК РФ);
2) подстрекательство к служебному подлогу (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 292 УК РФ);
3) хищение путем мошенничества той суммы заработной платы за период мнимой болезни, которую он незаконно при¬своил благодаря фиктивному листку нетрудоспособности (ч. 1 ст. 159 УК РФ).
Как уже говорилось, не вызывает особых сомнений только наличие основного состава (дачи взятки). Остальные два (до¬полнительные) необходимо еще доказать и обосновать. По¬скольку сторона обвинения — при наличии законных основа¬ний — заинтересована вменить как можно больше , она в ходе расследования должна с особым вниманием отнестись к дока¬зыванию содержания умысла лица и других обязательных при¬знаков дополнительных составов. С этой целью будут прове¬ряться следующие обстоятельства: осознавал ли взяткодатель, что врач с его подачи совершает незаконные действия — слу¬жебный подлог, а также то, что тем самым взяткодатель похи-тил деньги организации-работодателя; получил ли он эти день¬ги и т. д.
При этом субъекты-обвинители должны постоянно мыслен¬но отстраняться от своей позиции и пытаться смоделировать адвокатскую, которая может быть примерно следующей.
Адвокатская позиция. Предположим, подзащитный признает дачу взятки. Даже если фактические обстоятельства уже доказа¬ны (а за это адвокату еще можно побороться), дополнительных составов в действиях подзащитного нет, так как: 1) он не осоз¬навал, что врач поступает незаконно; 2) он хотел лишь полу¬чить дополнительный отдых и не имел цели хищения; 3) дача взятки за незаконные действия охватывает подстрекательство к служебному подлогу (конкуренция составов — ч. 3 ст. 17 УК РФ). Не исключено, что сторона защиты будет отрицать умысел на дачу взятки («...я думал, что даю деньги официально, за оформление бумаг по больничному», и т. п.). Тем самым речь идет о полном оправдании подзащитного в рамках пози¬ции полного развала дела.
Моделирование адвокатской позиции позволит будущим и действующим обвинителям постоянно «играть на опереже¬ние», т. е. прогнозировать, предупреждать законное и незакон¬ное противодействие уголовному преследованию.
Например, третий довод адвокатской позиции может быть опровергнут ссылкой на мнение Пленума Верховного Суда РФ: «Ответственность за дачу и получение взятки или коммерче¬ский подкуп не исключает одновременного привлечения к уго¬ловной ответственности за действия, образующие самостоя-тельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений» .
Каким бы трудным и непривычным это ни казалось, но все же каждому обучаемому на практике и во время занятий следу¬ет мысленно моделировать объективную, обвинительную и ад¬вокатскую позиции и уметь отстаивать каждую из них.
Практические задания — составление процессуальных до¬кументов, деловые игры с разделением группы на процессуаль¬ные стороны и др. — должны выполняться с учетом как мини¬мум двух позиций:
1) объективной позиции;
2) позиции одной из сторон.
Например, отвечая на семинаре по задаче о квалификации преступлений, обучаемый:
1) сначала излагает объективную позицию и подтверждает ее составленным дома постановлением о привлечении в качестве обвиняемого;
2) затем в зависимости от того, в какой команде он сейчас состоит («следователи» или «адвокаты»), излагает обвинитель¬ную или адвокатскую позицию, которая подтверждается в пер¬вом случае постановлением об избрании меры пресечения — содержания под стражей, постановлением об отстранении об¬виняемого от должности и т. п.; во втором случае — жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, ходатайством о прекращении уго¬ловного дела и т. д.

1.4. Принципы уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях

Принципы уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях (принципы уголовного преследования, или принципы обвинения) — это основопола¬гающие идеи, которыми должен руководствоваться любой из субъектов уголовного преследования в рамках своей деятельно¬сти по выявлению, раскрытию и в ходе производства по уго-ловному делу. Неукоснительное соблюдение этих принципов, причем на любой стадии уголовного судопроизводства, обеспе¬чивает обвинителю достижение цели стороны обвинения.
В качестве принципов обвинения по делам о коррупционных преступлениях следует выделить следующие:
1) принцип приоритета ОРМ в выявлении и изобличении коррупционных преступлений, в формировании первоначальной доказательст¬венной базы;
2) принцип поиска возможных совокупностей преступлений и вероятной неоднократности, серийности их совершения;
3) принцип прогнозирования противодействия уголовному пре¬следованию, приоритета его предупреждения;
4) принцип приоритета групповой работы, группового межве¬домственного характера уголовного преследования;
5) принцип допустимости компромисса со стороной защиты.
1.4.1. Принцип 1: приоритет ОРМ в выявлении и изобличе¬нии коррупционных преступлений, в формировании первоначальной доказа-тельственной базы.
Помни! Чаще всего коррупционера легче и вернее изобличить опе¬ративно-розыскными средствами .
Обобщение практики показывает, что в настоящее время примерно 80% всех обвинительных приговоров по делам о по¬лучении взятки основаны на доказательствах вины, добытых преимущественно в результате проведения оперативного экспе¬римента по изобличению взяткополучателя .
Изучение прекращенных уголовных дел и «отказных» мате¬риалов свидетельствует о том, что в 56% случаев уголовное преследование прекращалось по основанию недоказанности мотива: корыстной либо иной личной заинтересованности должностных лиц, умысла на получение взятки, т.е. ввиду не¬доказанности тех обстоятельств, которые чаще всего устанав-ливаются оперативно-розыскными средствами. Большинство (95%) опрошенных респондентов из числа следователей и опе¬ративных работников, участвовавших в следственных группах по расследованию дел этой категории, считают, что указанные обстоятельства являются наиболее сложными в доказывании.
По данным исследования, проведенного в 2001 г. коллекти¬вом НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ, поводами для возбуждения уголовных дел о взяточничестве в 82% случаев являлись письма и заявления граждан. В подавляющем большинстве случаев это заявления взяткодателей о том, что взятка ими уже передана, либо о предстоящей передаче взятки, вымогаемой взяткополу-чателем. Значительно реже на практике в качестве поводов к возбуждению уголовных дел встречаются сообщения учреж¬дений, организаций и должностных лиц; статьи, заметки и письма, опубликованные в печати; сообщения контролирую¬щих органов с представлением актов проверок и ревизий; вы¬явление фактов взяточничества непосредственно органами до-знания, следователями, прокурорами, судьями в процессе проверок, расследования и рассмотрения уголовных дел по другим составам .
Итак, плохо это или хорошо, но в России взяточников чаще всего выявляют и изобличают именно в результате проведения ОРМ. Исследование показало, что по большинству дел с обви¬нительными приговорами успех стороны обвинения был предо¬пределен тремя основными условиями:
1) взяткополучатель был задержан с поличным, предмет взятки изъят;
2) имелись доказательства прямого умысла должностного лица на получение взятки (аудиозапись переговоров , показа¬ния очевидцев и др.);
3) оперативными работниками не были допущены сущест¬венные нарушения законодательства об ОРД, а если и были до¬пущены, то сторона обвинения отстояла допустимость своих доказательств в суде .
Соответственно каждый субъект методики должен помнить о том, что для достижения общей цели самое пристальное вни¬мание на всех стадиях судопроизводства необходимо уделять следующему:
1) все ли возможные ОРМ были проведены по данному эпи¬зоду, делу;
2) получены ли в ходе ОРМ все необходимые сведения, ко¬торые в дальнейшем можно трансформировать в минимальную совокупность доказательств (особое внимание — к предмету взятки и умыслу виновного на его получение);
3) все ли требования законодательства соблюдены: в ходе проведения ОРМ; документирования результатов; представ¬ления их следователю, суду; интерпретации полу¬ченных сведений в качестве доказательств обвинения;
4) имеется ли возможность отстоять минимально необходи¬мую совокупность доказательств в суде, если допущены отдель¬ные правовые, тактические ошибки и нарушения закона?
Изучение практики свидетельствует: если обвинители не за¬ботятся постоянно о вышеизложенном, т. е. не руководствуются принципом приоритета ОРМ, дела чаще всего заканчивают¬ся поражением стороны обвинения.
1.4.2. Принцип 2: поиск возможных совокупностей преступ¬лений и вероятной неоднократности, серийности их соверше¬ния.
Обязательно проверь, нет ли совокупности и неоднократно¬сти!
Выше уже упоминалось о «феномене множественности» коррупционных преступлений. Выводы для стороны обвинения вполне очевидны. Если собран материал (получено заявление, возбуждено уголовное дело) по признакам взяточничества или коммерческого подкупа и т.п., следует уже на стадии ОРМ, предва¬рительной проверки, возбуждения дела и далее в ходе следст¬вия:
1) выдвигать версии о систематическом характере получения взяток этим должностным лицом и не только им;
2) исследовать не один факт получения взятки, а всю соот¬ветствующую профессиональную и иную деятельность должно¬стного лица и взяткодателя, выдвигать версии о соучастниках преступлений; при наличии оснований — о деятельности орга¬низованной преступной группировки. Например, если посту¬пило заявление о вымогательстве взятки врачом за выдачу фик¬тивного листка нетрудоспособности, помимо проведения ОРМ «оперативный эксперимент» следует изъять копии подобных документов, выданных этим врачом ранее, начать опрос (до¬прос) получателей этих документов и т. д.; следует также за¬думаться, нет ли в действиях врача признаков совокупности преступлений: получения взятки и должностного злоупотребле¬ния (ст. 285 УК РФ), не было ли у него соучастников, тех, с кем он делился результатами преступного промысла.
Так, автор в 1995 г. рассле¬довал уголовное дело, возбужденное по одному факту полу¬чения взятки сотрудником регистрационно-экзаменационного отделения Государственной автомобильной инспекции за реги¬страцию иномарки по заведомо поддельным таможенным до¬кументам. Взяткополучатель поначалу не признавал вину, ука¬зывал только на свою невнимательность в оформлении до¬кументов и разовый, случайный характер своей ошибки.
Следственной группой была организована одновременная сверка в Государственной автомобильной инспекции и в Бурятской таможне на предмет законности таможенного оформления и регистрации автомашин, ввезенных на территорию РФ за весь текущий год. Из выявленных 30 незаконно оформленных в таможне и незаконно зарегистрированных в Государственной автомобильной инспекции автомашин были обнаружены при¬знаки совершения серии преступлений.
1. Несколько комплектов документов были полностью под¬деланы владельцами автомашин (на дорогие, новые транспорт¬ные средства) и приняты затем для регистрации указанным со¬трудником регистрационно-экзаменационного отделения Го¬сударственной автомобильной инспекции.
2. Несколько комплектов документов имели подлинные рек¬визиты, но рукописный текст был заполнен не уполномоченным на то должностным лицом (начальником отдела платежей та¬можни), а владельцем одной из автомашин за взятку таможен¬нику.
3. Несколько комплектов документов были полностью изго¬товлены начальником отдела платежей без регистрации в та¬можне, за взятку.
После выявления подлога и подделок документов были воз¬буждены новые уголовные дела, соединенные затем в одно про¬изводство. Окончательно в суд было направлено дело об орга¬низованной преступной группе в составе пяти человек, обви¬нявшихся по трем и более составам преступлений, с общим объемом обвинения в 35 эпизодов.
Позднее в Республике Бурятия в результате использования по¬добных методов расследования была возбуждена, расследована и направлена в суд серия уголовных дел, где фигурировало уже девять обвиняемых и около 1 тыс. эпизодов незаконной регист¬рации иномарок.
По всем делам после выявления многоэпизодности, множест¬венности преступлений сторона защиты боролась уже не за пол¬ное оправдание (значительную часть объема обвинения при¬шлось признать), а за оправдание хотя бы в части — за сниже¬ние срока и размера наказания.
Приведенные примеры показывают, что позиция защиты, направленная на «полный развал» уголовного дела, существен¬но отличается от позиции «облегчения вины и смягчения наказания». Последняя, как правило, больше устраивает опытных представителей стороны обвинения .
1.4.3. Принцип 3: прогнозирование противодействия уголов¬ному преследованию, приоритета его предупреждения.
Заранее готовься к противодействию, а лучше всего предот¬вращай все попытки!
Противодействие уголовному преследованию — это умыш¬ленная деятельность в целях воспрепятствования решению за¬дач уголовного преследования и в конечном счете установле¬нию истины по делу. Проблема противодействия и его преодо¬ления по делам о коррупционных преступлениях в условиях российского уголовного судопроизводства более чем актуальна .
Большинство (92%) опрошенных следователей и прокуроров указывают, что именно по таким делам оказывается самое ин¬тенсивное, компетентное внутреннее и внешнее противодейст¬вие. По 100-балльной сравнительной шкале респонденты оце¬нили вредность противодействия по делам этой категории в среднем на 86 баллов (для сравнения: по делам об убийст¬вах — 35 баллов, изнасилованиях — 48 баллов). Все опрошен¬ные указывают на высокую долю незаконных, безнравственных актов противодействия именно по делам о коррупционных преступ¬лениях (более чем в 2 раза выше, чем по убийствам, в 3,2 раза выше, чем по грабежам и разбоям). Эти негативные характери¬стики противодействия они поставили в зависимость от того, работает ли адвокат обвиняемого по соглашению или по назна¬чению; каков уровень должностного и материального положе¬ния обвиняемого и др.
В иерархии типичных проблем уголовного преследования: сложностей квалификации коррупционных преступлений, сложно¬стей доказывания, проблем с использованием результатов ОРД, некомпетентности субъектов методики и т. д. — респонденты второе место отдали проблеме интенсивного, профессиональ¬ного и часто незаконного противодействия (после сложностей доказывания) . Следует различать несколько оснований классификаций ак¬тов противодействия уголовному преследованию.
Так, по отношению к требованиям законодательства акты противодействия делятся на законные и незаконные.
Далеко не все акты противодействия незаконны. Например, отказ от дачи показаний со стороны обвиняемого, дача им за¬ведомо ложных показаний почти всегда являются законным ак¬том противодействия . Жалобы, ходатайства и отводы со сторо¬ны адвоката — акты противодействия в большинстве случаев не только законные, но и обязательные для него как для профес¬сионального защитника. Субъект методики должен уметь да¬вать правовую оценку каждому акту противодействия. В зави¬симости от того, законны ли они, а также с учетом других фак¬торов следует выбирать средства преодоления.
По отношению к расследованию конкретного преступления вы¬деляются акты «внутреннего» и «внешнего» противодействия. Первые осуществляются подозреваемыми, обвиняемыми, сви¬детелями, потерпевшими, специалистами, экспертами и др., вторые — родственниками, друзьями и близкими обвиняемого, его коллегами по работе, руководителями и др.
По временнîму критерию выделяются акты противодействия:
1) на стадии подготовки преступления и реализации преступ¬ного замысла и далее согласно этапам настоящей методики; первоначальном этапе; 3) последующем этапе; 4) заключи¬тельном этапе; 5) этапе судебного разбирательства .
По отношению к объекту, на который направлено противодей¬ствие, различают акты, направленные: на процесс расследования в целом (жалобы на незаконность возбуждения дела, «заказные» статьи в прессе и проч.), на тех или иных лиц (на следователя, прокурора, судью, потерпевшего и др.), на доказательства (хода¬тайства о признании недопустимыми вещественных доказа¬тельств, доказательств, полученных на основе результатов ОРД, подстрекательство свидетелей к даче заведомо ложных показа¬ний и т. п.).

Преодоление противодействия уголовному преследова¬нию — это деятельность лиц, осуществляющих уголовное пре¬следование, направленная на предупреждение прогнозируемого противодействия, распознавание его признаков, пресечение, устранение либо нейтрализацию актов противодействия . Исхо¬дя из этого определения предлагается общий типовой алгоритм деятельности по преодолению противодействия уголовному преследованию.
Этап I. Прогнозирование, предвидение актов противодейст¬вия. Изначально по делу необходимо прогнозировать акты про¬тиводействия (общие по любой и типичные по данной катего¬рии дел со стороны определенного типа субъектов исходя из типичной следственной, судебной ситуации и т. д.).
Этап II. При наличии реальной возможности — профилак¬тика, предупреждение актов противодействия.
Этап III. Диагностика, распознавание совершаемых или со¬вершенных актов противодействия, а также их последствий (имеющих правовое или иное значение).
Этап IV. Подготовка и реализация мер предупреждения, пресечения, устранения либо нейтрализации актов противодей¬ствия (следственные и иные процессуальные действия, ОРМ, организационные мероприятия, тактические приемы или опе¬рации, технические средства и др.).
Этап V. Оценка и использование результатов применения мер преодоления противодействию.
Приведем пример деятельности субъекта методики по ти¬пичному акту противодействия.
Этап I Субъект методики должен заранее, до первого до¬проса подозреваемого взяткополучателя знать, что в случае его согласия дать показания необходимо получить их в присутст¬вии адвоката. Особенно в случае дачи признательных показа¬ний, допущения проговорок, противоречий и т. п. Более чем в 80% случаев первичных признаний подозреваемые в получе¬нии взятки в последующем отказываются от этих показаний и мотивируют их изменение:
1) угрозами, шантажом, насилием со стороны оперативни¬ков, следователя (44% случаев общего числа фактов изменения показаний);
2) болезненным физическим или психическим состоянием во время допроса (33% случаев);
3) диктовкой показаний со стороны следователя или объяс¬нением типа «подписал не глядя, а следователь исказил мои показания» (15% случаев);
4) предательством защитника, якобы вступившего в сговор со стороной обвинения (5% случаев);
5) иными аргументами (3% случаев).
Этап II. Следователь может предупредить саму возможность применения акта противодействия с помощью аудио-, видеозаписи допроса; освидетельствования допрашиваемого до и после следственного действия; предложения записать показа¬ния собственноручно; формулировки специальных вопросов типа: «Как вы сейчас себя чувствуете?» и т. п.
Конечно же, не следует обольщаться — предупредить все ак¬ты противодействия вряд ли возможно. Для тех из них, которые предупредить не удалось, имеется система способов и средств пресечения и нейтрализации. Предположим, что обвиняемый избрал в качестве акта противодействия «ложь во спасение» — обвинение оперативных работников в физическом насилии и шантаже. По данным опроса, это один из самых распростра¬ненных в подобных ситуациях вариант.
Этап III. Следователь в ходе дополнительного допроса дол¬жен мгновенно распознать, когда допрашиваемый начал ме¬нять свою позицию с признательной на иную, и применить ряд процессуальных и тактических приемов (например, тщатель¬ную детализацию показаний, выявление и фиксацию противо¬речий). На этом этапе следователь также дает предварительную правовую оценку акта противодействия (см. ниже).
Этап IV. Моделируем ситуацию: следователь в результате проведения следственных действий и ОРМ собрал доказатель¬ства лжи обвиняемого в отношении оперативников. После предъявлений этих доказательств на допросе обвиняемый отка¬зался от этого вида противодействия и признал, что солгал, стремясь уйти от уголовной ответственности.
Этап V. Оценив результаты изложенного, следователь при¬нимает решение использовать инцидент против противодействовавшего. Например, помимо уже предъявленного обвинения по ч. 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 285 УК РФ следователь усугубляет об¬винение — ч. 3 ст. 129 УК РФ — клевета, соединенная с обви¬нением лица (оперативников) в совершении тяжкого преступ¬ления (п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ).
Кроме того, следователь, ходатайствуя об аресте обвиняемо¬го (ст. 101, ч. 3 и 4 ст. 108 УПК РФ), указывает на обстоятель¬ства такого противодействия как на основание необходимости избрания или продления срока в отношении коррумпирован¬ного чиновника самой суровой меры пресечения (ст. 97, 99, 108 УПК РФ). Государственный обвинитель, выступая в прениях сторон (ст. 292 УПК РФ), может сослаться на обстоятельства противодействия в обосновании своей позиции о характеристи¬ке подсудимого и более строгой меры наказания.
Методы и средства преодоления противодействия уголовно¬му преследованию могут классифицироваться по различным основаниям, важнейшее из которых правовое. По этому осно¬ванию все методы и средства делятся на предусмотренные нор¬мами права и не предусмотренные ими (но, безусловно, не противоречащие закону). Первые можно условно разделить:
1) на уголовно-правовые. Речь идет не только о привлечении к уголовной ответственности за совершение преступных актов противодействия. Эффективными и распространенными сред¬ствами преодоления являются разъяснения поощрительных норм УК РФ, например ст. 61, 63, 75; предупреждение о недо¬пустимости дачи ложных показаний, воспрепятствования рас¬следованию (ст. 307, 294 УК РФ) и др.;
2) уголовно-процессуальные. К ним относится разъяснение участникам процесса конкретных норм УПК РФ, решения об отводах (гл. 9), избрание, изменение мер пресечения (гл. 13), временное отстранение от должности (ст. 114), применение иных мер процессуального принуждения (гл. 14), применение норм УПК РФ о проведении отдельных следственных и иных процессуальных действий, о фиксации доказательственной ин¬формации (например, ст. 164—167, 172—174, 176—181 и др.);
3) оперативно-розыскные. К их числу следует отнести прежде всего проведение ОРМ в отношении противодействующих лиц согласно ст. 6 Закона об ОРД при наличии на то законных ос¬нований (ст. 7 Закона об ОРД): опрос, прослушивание теле¬фонных переговоров, оперативный эксперимент и др., в том числе с использованием технических средств (ч. 3 ст. 6); использование результатов ОРД в доказывании по уголовным де¬лам (ч. 2 ст. 11); привлечение граждан к содействию органам, осуществляющим ОРД, в том числе на контрактной основе (ст. 17), и т. п.;
4) административные. Противодействующие лица могут быть привлечены к административной ответственности за незакон¬ное вознаграждение от имени юридического лица, при отсутст¬вии состава дачи взятки (ст. 19.28 КоАП РФ), невыполнение за¬конных требований прокурора, следователя (ст. 17.7 КоАП РФ), за передачу запрещенных предметов лицам, содержащимся в СИЗО или ИВС (ст. 19.12 КоАП РФ), и др.;
5) дисциплинарные. Следователь, прокурор и иные лица, при¬меняющие меры преодоления, вправе инициировать привлече¬ние противодействующих лиц к дисциплинарной ответственно¬сти по месту их работы. Так, в случае срыва адвокатом следст¬венных и судебных действий, совершения им других нарушений УПК РФ и КПЭА руководитель следственного органа может на-править представление в территориальные органы юстиции, а последние — выйти с представлением в адвокатскую палату субъекта РФ о лишении статуса адвоката (ч. 6 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности, ст. 18 КПЭА) .
Следует также учесть возможности привлечения к дисцип¬линарной ответственности отдельных лиц на основании норм Федерального закона «О противодействии коррупции». Так, в соответствии с ч. 1 и 3 ст. 9 данного Закона государственный или муниципальный служащий обязан уведомлять предста¬вителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения к нему каких-либо лиц в целях склонения его к совершению коррупционных правонарушений. Невыполнение этой обязан¬ности является правонарушением, влекущим увольнение слу¬жащего либо привлечение к иным видам юридической ответст-венности.
К методам и средствам преодоления противодействия, пря¬мо не предусмотренным правовыми нормами, но не противоре¬чащим им, следует отнести тактические (операции и приемы), организационные и технические (технико-криминалистиче¬ские). Перечень этих методов и средств очень широк.
В качестве примера тактических приемов можно привести те, которые применяются следователем в ходе допроса в целях разоблачения инсценировки, самооговора, ложного алиби и др. К организационным средствам следует отнести, в частности, применение мер безопасности в отношении свидетелей и по¬терпевших, к техническим — применение аудио-, видеозаписи в ходе следственных действий.
1.4.4. Принцип 4: приоритет групповой работы, группового межведомственного характера уголовного преследования.
Помни! Работать по делу эффективнее и легче надежной командой из профессионалов разных подразделений и ведомств!
В соответствии со ст. 151 УПК РФ предварительное следст¬вие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 290 и 291 УК РФ, производится как следователями Следст¬венного комитета при прокуратуре РФ (подп. «а» п. 1 ч. 2), так и следователями органов внутренних дел (п. 3 ч. 2). К тому же эти дела могут расследоваться следователями данного органа, к подследственности которого относится преступление, в связи с которым возбуждено соответствующее дело (ч. 6 ст. 151).
Дела о преступлениях, предусмотренных ст. 204 УК РФ, от¬носятся к подследственности милиции. В то же время их могут расследовать следователи того органа, который выявил коммер¬ческий подкуп (ч. 5 ст. 151 УПК РФ). Таким образом, законо¬датель принял меры, чтобы повысить эффективность деятель¬ности правоохранительных органов в борьбе с коррупцией.
Председатель Следственного комитета при прокуратуре РФ на коллегии, посвященной борьбе с коррупцией, отметил акти¬визацию следственной работы в сфере выявления преступ¬лений коррупционной направленности, повышение качества и эффективности взаимодействия органов предварительного следствия и органов, осуществляющих ОРД. Этому способство¬вало и создание в ряде СУ Следственного комитета при проку¬ратуре РФ по субъектам РФ (по г. Москве, Волгоградской, Смоленской, Тульской областям и др.) специализированных подразделений по расследованию преступлений коррупцион¬ной направленности, которые укомплектованы наиболее опыт-ными, квалифицированными следователями . Вместе с тем уровень взаимодействия при раскрытии и рас¬следовании дел рассматриваемой категории все еще недоста¬точно высок. МСОГ создаются не всегда и, как правило, только на время проведения неотложных следственных действий.
Чаще всего уже в начале расследования следователь и опер¬уполномоченный сталкиваются в процессуальном поединке с весьма влиятельными обвиняемыми, высокооплачиваемыми адвокатами и командой иных противодействующих лиц: колле¬ги подследственного, его родственники, друзья и т. д. В суде ситуация не лучше — один государственный обвинитель против всех противодействующих.
Получается, что за исключением начальных этапов уголовно¬го преследования сторона обвинения не в полной мере использу¬ет процессуальные, организационные, технические, информаци¬онные и иные возможности взаимодействия с компетентными подразделениями. Между тем своевременное создание и посто¬янное функционирование МСОГ, как и другие формы взаимо¬действия, представляются крайне важными, особенно по рас-сматриваемой категории дел.
Так, на первоначальной стадии особую важность приобретают неотложные следственные действия (выемки, обыски, допросы, очные ставки, задержание подозреваемых и др.), когда имеются все основания полагать, что ключевые доказательства могут быть утеряны. Например, в практике организации и расследования ав¬торами уголовных дел были случаи, когда в результате несвоевре¬менного проведения выемки находящиеся на свободе должност¬ные лица полностью уничтожали служебные документы, свиде¬тельствующие о совершенном ими преступлении.
Вопросы обеспечения межведомственного взаимодействия достаточно объемны. Поскольку они должны подробно рас¬сматриваться на семинарских и практических занятиях, остано¬вимся лишь на некоторых важных моментах.
Решая вопрос о необходимости включения в группу работ¬ников оперативных подразделений, следователь, руководитель группы должен помнить, что:
1) дела рассматриваемой категории всегда требуют на перво¬начальном этапе проведения значительного объема не только следственных, но и оперативно-розыскных мероприятий;
2) ОРМ, в особенности на первоначальном этапе, являются одними из наиболее важных, ответственных и требующих осо¬бой оперативности и точности;
3) направление отдельных поручений по делу не может ре¬шить всех поставленных задач, поскольку в выполнении этих поручений соответствующие органы заинтересованы значитель¬но меньше, чем в раскрытии преступлений, в группе по рассле¬дованию которых участвуют их работники.
В целях обеспечения наиболее эффективного взаимодейст¬вия с работниками оперативных подразделений, предупреж¬дения волокиты, снижения инициативы и заинтересованности в ходе следствия руководителю группы и другим субъектам ме¬тодики необходимо учитывать следующее.
1. Оперативные работники заинтересованы в раскрытии и доказывании как можно большего количества эпизодов пре¬ступлений и лиц, их совершивших (работа «в ширину»), нежели в тщательной работе по одному, даже очень важному и сложно¬му эпизоду (работа «в глубину»), в том, чтобы эпизодов было больше и они квалифицировались по реальной (идеальной) со-вокупности как можно большего количества составов преступ¬лений. Это и есть пресловутая «палочная система», которая на¬ходит отражение в статистических карточках. А их составляют следователи и утверждают прокуроры. Работать «в глубину» бо¬лее целесообразно следователям. Их показатели работы меньше зависят от «палочной системы».
2. Не следует ограничивать самостоятельность сотрудников в выборе методов и средств ОРД. Необоснованное вмешатель¬ство в эту сферу их деятельности недопустимо (ст. 12 Закона об ОРД). Однако это не исключает помощь следователя в предва¬рительной квалификации деяний, в оформлении документов (в чем часто не сильны оперативные сотрудники); в оценке пер-спектив процессуальной допустимости результатов планируе¬мых ОРМ и по другим вопросам.
3. Наиболее эффективно закрепление обязанностей каждого члена группы путем составления межведомственного совмест¬ного плана работы (даже примерного, наиболее общего), под¬писанного первыми руководителями соответствующих органов (начальниками ОВД, УВД, таможенных органов, органов ФСБ и т. д.), с указанием задач и сроков их выполнения, за которые члены группы будут отчитываться не только перед руководите¬лем группы, но и перед ведомственными начальниками.
4. Периодически по поводу отдельных задач расследования или по отдельным эпизодам следует инициировать и проводить оперативные совещания с участием членов группы и их ведомственных руководителей, согласовывать и дополнять общий, текущий, персональный, поэпизодный, следственный и опера¬тивно-розыскной планы, обсуждать сделанное, допущенные ошибки и меры по их устранению и т. п.
5. При наличии оснований следует письменно ходатайство¬вать о поощрении членов МСОГ перед их руководителями, не дожидаясь окончания следствия (приговора суда), принимать меры к обобщению и распространению накопленного ими по¬ложительного опыта раскрытия и расследования преступлений.
Нередко целесообразным является включение в группу оперуполномоченных ФСБ. В подразделениях Службы накап¬ливается большой массив информации оперативного характера, имеющей отношение к коррупционным преступлениям. Это и данные об условиях работы, об общественном мнении, о конкретных фактах злоупотреблений, взяточничества, об об¬разе жизни должностных лиц, об уровне материального благо¬состояния, о личных качествах, о круге общения, об интересах и т. п.
В случае включения в следственную группу сотрудника ФСБ эти данные в части, относящейся к расследуемым преступлениям, могут быть представлены для ознакомления руководителю следст¬венной группы. С помощью органов ФСБ в случае необходимости могут быть существенно ускорены некоторые процедуры ОРМ и оперативно-технических мероприятий, организована физиче¬ская защита членов группы и их семей. Немаловажно и то, что участие в группе работника ФСБ придает ей своеобразный вес и авторитет в глазах влиятельных лиц, имеющих целью оказать противодействие уголовному преследованию.
Организуя работу группы на первоначальном этапе расследо¬вания, целесообразно предусмотреть и другие приемы преодоле¬ния противодействия. Так, сразу после выявления преступлений с учетом их значимости в глазах общественности можно сооб¬щить в средствах массовой информации о выявленных фактах противоправной деятельности, не превышая при этом пределов допустимости разглашения тайны следствия и презумпции не¬виновности привлекаемых к уголовной ответственности лиц .
Эти и другие тактические приемы при продуманном их ис¬пользовании способствуют решению задачи общей превенции преступлений, демонстрируют общественности крупномасштабность расследования, создают благоприятный резонанс в обществе, впечатление неотвратимости уголовной ответст¬венности, бесполезности и наказуемости незаконных мер противодействия, на каком бы уровне эти меры ни предпринима¬лись.
1.4.5. Принцип 5: допустимость компромисса со стороной защиты.
Помни! Со стороной защиты можно пойти на компромисс, ес¬ли он законен, этичен, полезен!
Концепция компромисса с преступностью предполагает ус¬тановление договорных отношений между обвинением и защи¬той и взятие сторонами обязательств по принципу: если одна сторона принимает решение о «том-то», другая гарантирует конкретно «то-то» . Вряд ли стоит отрицать, что у обвинителей существуют ста¬рые стереотипы. Исходя из них, например, прекращение уголов¬ного дела по нереабилитирующему основанию или иные уступ¬ки защите, как правило, не признаются положительным резуль¬татом деятельности обвинителя по сравнению с «несомненным успехом расследования» — направлением дела в суд и вступле¬нием в силу обвинительного приговора.
Не лучше обстоит дело и у другой стороны. Действующее за¬конодательство, нормы профессиональной адвокатской этики не всегда позволяют защитникам определить границу между ра¬зумным компромиссом и предательством доверителя. И тем не менее в них содержится немало положений, как бы подталки¬вающих нас к компромиссам. Нужно только использовать их во благо поставленной цели.
Правовые основания компромиссов. В УК РФ можно выделить несколько групп норм, допускающих компромисс в борьбе с преступностью:
1) нормы, которые предусматривают возможность смягчения наказания виновному в обмен на совершение им определенных позитивных посткриминальных поступков (п. «и», «к» ст. 61 и ст. 64) ;
2) нормы, которые гарантируют фиксированное снижение наказания виновному в обмен на его определенные позитивные посткриминальные поступки (ст. 62);
3) нормы, которые допускают возможность или гарантируют освобождение от уголовной ответственности и наказания в об¬мен на выполнение виновным позитивных посткриминальных поступков или соблюдение определенных правил (ст. 75—78, 84, 85, 90, 92, примечания к ст. 204, 291 и др.).
Уголовно-процессуальный кодекс РФ предоставляет еще бо¬лее широкие возможности допустимого и разумного компро¬мисса. В нем также можно выделить группы норм, допускаю¬щих компромисс:
1) нормы, обеспечивающие процессуальный порядок реали¬зации перечисленных уголовно-правовых оснований компро¬мисса (гл. 4 и др.);
2) нормы, допускающие применение либо неприменение, а также смягчение мер процессуального принуждения в отно¬шении подозреваемого и обвиняемого в обмен на их позитив¬ное посткриминальное поведение (отмена или изменение меры пресечения — ст. 110, выбор иных, более мягких мер процессу¬ального принуждения либо отказ от них — ст. 111 и др.);
3) нормы, обеспечивающие особый порядок принятия су¬дебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (гл. 40) и др.ДОБАВИТЬ 40-1 УПК РФ.
Обратим внимание, что помимо перечисленных правовых оснований компромисса имеется комплекс тактико-кримина¬листических средств (уступок). Их можно сгруппировать сле¬дующим образом:
1) уступки, имеющие уголовно-правовые последствия:
а) исключение из обвинения отдельных эпизодов преступ¬ной деятельности;
б) исключение дополнительных совокупностей преступлений ;
в) изменение квалификации на следствии или в суде ;
г) указание на смягчающие наказание обстоятельства в обвинительном заключении и в речи гособвинителя и др.;
2) уступки сугубо процессуального характера:
а) изменение или отмена меры пресечения (например, с заключения под стражу на залог или подписку о невыезде);
б) исключение из списка свидетелей, подлежащих вызову
в суд, отдельных граждан;
в) обыск, выемка в квартире обвиняемого с участием поня¬тых из числа людей, указанных подследственным;
г) непроведение отдельных следственных и иных процессу¬
альных действий в случаях, когда закон этого не требует и ост¬
рой необходимости в этом нет, и т. д.;
д) применение мер по защите участников уголовного судо¬
производства;
3) уступки непроцессуального характера:
а) более мягкий, менее конфликтный, компромиссный ва¬риант проведения тех или иных следственных и иных процес¬суальных действий;
б) применение по просьбе обвиняемого тактических при¬емов, направленных на устранение конфликтов между ними сослуживцами, родственниками, близкими людьми;
в) предоставление свиданий допустимой продолжительности
(в кабинете следователя, в помещении районного ОВД)
и проч. ;
г) передача изъятых у обвиняемого денег или их части семье
или покупка на эти деньги продуктов питания, иных предметов
для нужд арестованного;
д) предоставление возможности обвиняемому позвонить (из
кабинета следователя, начальника ИВС, СИЗО) близким, пере¬
дать им письмо и т. п.
Многие из перечисленных компромиссов могут показаться незаконными или безнравственными. Но таковыми являются не варианты компромиссов, а конкретные случаи их примене¬ния. Изложенное в перечне либо предусмотрено законодатель¬ством, либо не запрещено им, а потому при соблюдении опре¬деленных правовых и этических требований вполне допустимо на практике. Это означает, что следователь не только вправе принимать предложение защитника о компромиссе, но может иногда и сам инициировать подобные соглашения, создавать для них предпосылки.
Так, очень часто по делам о даче и получении взятки только после прекращения уголовного преследования в отношении взяткодателя у следователя возникает уверенность в том, что этот свидетель не изменит правдивые показания на заведомо ложные. Суть сделки: «Вы говорите только правду, а мы пре¬кращаем дело. А если вы вздумаете изменить в суде показания с правдивых на ложные, то...» .
Думается, что следователь уже начиная со второго этапа уго¬ловного преследования (см. п. 5.3) может дать понять стороне защиты, что при неукоснительном соблюдении требования за¬кона он не против самой возможности компромисса. Тем са¬мым он в большей или меньшей степени может добиться от об¬виняемого согласия на бесконфликтное расследование, раская¬ния, добровольного возмещения причиненного вреда, отказа от противодействия и т. д.
Правда, очень опасна и другая крайность. Например, недоб¬росовестные обвинители, порой без достаточных оснований возбуждая уголовное дело, не могут собрать достаточных дока¬зательств вины и понуждают незаконно привлеченных к уго¬ловной ответственности лиц признать вину и согласиться на прекращение дела по нереабилитирующему основанию. Подоб¬ные компромиссы, а по сути шантаж со стороны обвинения не только незаконны, но иногда и преступны (ст. 285, 286, 302 УК РФ).
Алгоритм достижения компромиссов. Все компромиссы мож¬но условно разделить на две группы:
1) законные и разумные;

2) незаконные, безнравственные, неоправданные, унизи¬тельные для той или иной стороны, компромиссы-«уловки» и т. д.
Приведем примерный алгоритм принятия решения о ком¬промиссе, который может применяться как стороной обвине¬ния, так и стороной защиты.
Шаг 1. «Проверь законные основания». Следователь и адвокат могут рассматривать вопрос только о таком компромиссе (ус¬тупке), который имеет законное основание, в частности одно из перечисленных выше.
Недопустим компромисс, запрещенный законодательством. Так, некомпетентный и недобросовестный следователь предла¬гает адвокату взамен на признание вины подзащитным, обви¬няемым в совершении тяжкого преступления (например, по ч. 2 ст. 290 УК РФ) прекратить уголовное дело в связи с дея¬тельным раскаянием (ст. 75 УК РФ). Компромисс недопустим, поскольку по данному основанию могут быть прекращены только уголовные дела о преступлениях небольшой и средней тяжести.
Шаг 2. «Убедись в допустимости и полезности». Если компро¬мисс имеет законные основания, то и следователь, и адвокат, каждый со своей стороны, должен проверить, не является ли этот компромисс безнравственным, бесполезным (неоправдан¬ным) для той или иной стороны, недопустимо унизительным для нее, обманом, уловкой противоборствующей стороны и т. д.
Например, безнравственным, а значит, и незаконным следует считать такой компромисс, когда, например, по делу о группо¬вом преступлении один из соучастников с подачи следователя и одобрения защитника соглашается стать свидетелем обвине¬ния в отношении своего сообщника в обмен на незаконное прекращение уголовного преследования в отношении его само¬го. В данном случае следователь сам может оказаться на скамье подсудимых, так как укрывает преступление. К той же катего¬рии можно отнести сделки типа: «Признавай вину в одном (двух, трех и т. д.) эпизоде взяток, а мы за это прекратим дело по другим выявленным эпизодам, не станем «копать глубже», не будем накладывать арест на имущество» и т. п.
Бесполезным (неоправданным, невыгодным) следует считать такой компромисс, когда негативные последствия сделки для одной стороны превышают приобретаемые ею позитивные ре¬зультаты. При этом возможен вариант более выгодной сделки. Например, сторона защиты дает понять, что затянет ознаком¬ление с делом в порядке ст. 217 УПК РФ, если не будет изме-нена мера пресечения — содержание под стражей — в отноше¬нии лица, обвиняемого в нескольких эпизодах получения взят¬ки по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ.
Стоит ли обвинителям идти на такой компромисс? Это больше похоже на капитуляцию . Во-первых, можно заставить сторону защиты ознакомиться с материалами дела быстрее, например ограничить время ознакомления (ч. 3 ст. 217 УПК РФ) ; во-вторых, можно предложить взамен за разумные сроки ознакомления что-нибудь более приемлемое для стороны обвинения. Что именно? Основания компромисса см. выше. А каждый следователь по конкретному делу этот список может удвоить и утроить.
Недопустимо унизительным для одной из сторон будет такой компромисс, условия которого явно унижают честь, достоинст¬во, деловую репутацию участников процесса. Эти условия явно несоизмеримы с теми преимуществами, что получает взамен другая сторона. Так, часто недобросовестные адвокаты дают понять следователю, что обжалуют все его действия, задергают отводами и пустяковыми ходатайствами, если он не смягчит предъявленное обвинение. Это больше похоже на подлый шан¬таж. Но стоит ли только по факту такого предложения сразу же идти на конфликт? Можно рассмотреть другие варианты той же сделки. Что у нас есть менее унизительное взамен за вашу по¬рядочность, уважаемый адвокат? (См. приведенный выше пере¬чень оснований.)
Обманным компромиссом (уловкой) одной из сторон является такое предложение недобросовестного контрагента, которое он использует для того, чтобы добиться хотя бы временного пере¬мирия. Например, следователь предлагает взяткодателю при¬знать вину и дать показания в обмен на последующее прекра¬щение уголовного преследования по примечанию к ст. 291 УК РФ. Получив признание в присутствии адвоката, следова¬тель отказывается от обещания, поскольку получил то, что ему нужно — допустимое доказательство вины.
Шаг 3. «Правильно подай свои уступки». Приняв решение о компромиссе по своей инициативе или с подачи адвоката, следует тщательно продумать, как его правильно, своевремен¬но, выгодно предложить стороне защиты. Типичная ошибка: в процессе расследования следователь предъявил первичное об-винение по п. «в» ч. 4 ст. 290 и ч. 1 ст. 285 УК РФ. Затем было установлено, что, требуя взятку, должностное лицо не угрожало законным интересам взяткодателя . Возникли сомнения и в от¬ношении обязательного признака злоупотребления полномо¬чиями — «существенного нарушения...». На заключительном этапе расследования следователь просто перепредъявил обвине¬ние в окончательной редакции по ч. 2 ст. 290 УК РФ. Защита празднует нежданную победу. А не стоило ли следователю зара¬нее продумать, как обыграть этот факт? Можно было, напри¬мер, сделать услугу адвокату, намекнув ему на уместность соот¬ветствующего ходатайства . Адвокат благодарен, обвиняемый доволен и своим защитником, и уступкой следствия. Взамен сторона обвинения может получить полезные ей уступки (см. шаг 7).
Шаг 4. «Разъясни условия». И следователь, и адвокат, каждый со своей стороны, обязан полностью разъяснить подследствен¬ному все условия компромисса: то, что ему предлагается, ха¬рактер уступки и то, что он получит взамен, каковы правовые и неправовые последствия любого из решений, какова степень риска, т. е. имеются ли гарантии того, что следователь не обма-нет, руководитель следственного органа, прокурор и государст¬венный обвинитель согласятся с мнением следователя и т. д.
Шаг 5. «Добейся согласия сторон». В случае, когда подследст¬венный не согласен с условиями той или иной сделки, ни об¬винитель, ни адвокат не вправе принуждать его. Разъяснить об¬виняемому условия и последствия компромисса — это обязан¬ность и защитника, и следователя. Но навязывать ему позицию недопустимо и незаконно.
Шаг 6. «Выполни свои обязательства». В случае, когда сторо¬ны согласны с условиями сделки, они должны выполнить ее условия, т. е. пойти на взаимные уступки, разумеется, каждый в пределах своей компетенции.
Шаг 7. «Получи то, что хотел». Взаимные уступки, на кото¬рые может пойти сторона защиты, весьма разнообразны и зна¬чимы для стороны обвинения. Их знают любой опытный сле¬дователь и адвокат. Это, например, отказ от срыва следствен¬ных действий, своевременная явка к следователю и в суд, частичное или полное признание вины, дача правдивых, более детальных показаний, активное способствование раскрытию преступлений, возмещение причиненного вреда, отказ от несу¬щественных ходатайств и жалоб, выполнение требований ст. 217, 218 УПК РФ в разумные сроки; прекращение или сни¬жение интенсивности иного законного и особенно незаконного противодействия (см. подп. 2.5.3).
Выводы
1. Следователи, прокуроры, оперативные сотрудники должны помнить, что основной целью расследования любого коррупционного преступления является не установление истины или что-то иное, а получение хотя бы минимально необходимой совокуп¬ности допустимых доказательств, достаточных для принятия за¬конных и обоснованных правовых решений.
2. Чтобы выходить победителем в процессуальном поединке, необходимо всегда рассматривать уголовное дело (материал, эпизод) с точки зрения «судебной перспективы» по нему (хоро¬шей, неясной, плохой), а также уметь мысленно моделировать четыре правовые позиции: объективную, обвинительную и адво¬катскую, позицию суда.
3. Приводимые в пособии рекомендации адресованы не
только следователям, но и ряду различных субъектов-обвинителей. Все субъекты методики должны быть знакомы:
а) со спецификой работы своих «коллег по цеху»;
б) с типичными узкопрофессиональными ошибками и нару¬шениями закона, средствами их профилактики и устранения;
в) с рекомендациями по эффективному взаимодействию
между субъектами.
Кроме того, они должны соотносить процесс и результаты совместной деятельности с конечной целью — созданием пол¬ноценной доказательственной базы.
4. В качестве принципов обвинения по делам о коррупционных преступлениях выделены следующие:
а) принцип приоритета ОРМ («Помни! Чаще всего коррупционера легче и вернее изобличить оперативно-розыскными средст¬вами!»);
б) принцип поиска возможных совокупностей преступлений
и вероятной неоднократности, серийности их совершения
(«Обязательно проверь, нет ли совокупности и неоднократно¬сти!»);
в) принцип прогнозирования противодействия («Заранее го¬товься к противодействию, а лучше всего предотвращай все по¬
пытки!»);
г) принцип приоритета групповой работы («Помни! Работать
по делу эффективнее и легче надежной командой из профес¬сионалов разных подразделений и ведомств!»);
д) принцип допустимости компромисса («Помни! Со стороной
защиты можно договориться, пойти на компромисс, если он
законен, этичен, полезен!»).
5. По делам о коррупционных преступ¬лениях перечень обстоятельств, подлежащих установлению и доказыванию, довольно широк и, в частности, включает:
а) обстоятельства, которые особенно трудно доказать;
б) обстоятельства, по установлению которых субъекты-обви¬нители чаще всего допускают ошибки и нарушения закона.
Настоятельно рекомендуется составлять и «адвокатский» предмет доказывания. Это поможет субъектам-обвинителям предвидеть и преодолевать законное и незаконное противодей¬ствие со стороны защиты.

Глава 2. Уголовно-правовая характеристика и особенности квалификации коррупционных преступлений
2.1. Понятие и система коррупционных преступлений
2.2. Понятие и признаки должностного лица
2.3. Алгоритм определения признаков должностного лица
2.4. Некоторые общие признаки
коррупционных преступлений
2.5. Получение взятки (статья 290 УК РФ)
2.6. Дача взятки (статья 291 УК РФ)
2.7. Правовые основания и порядок изменения обвинения
Выводы
Методические рекомендации по подготовке к практическим занятиям
Контрольные вопросы
Задания

2.1. Понятие и система коррупционных преступлений
Коррупционные или служебные преступления можно кратко определить как предусмотренные УК РФ деяния, совершенные служащими, должностными лицами и управленцами различных организаций с использованием своих служебных полномочий и нарушающие нормальную деятельность соответствующих организаций.
С точки зрения уголовно-правовой квалификации, в систему коррупционных преступлений следует включать три группы:
1) преступления против государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК РФ). Еще с советских времен практические работники привыкли их называть должностными преступлениями . В этой главе и расположены основные составы взяточничества (ст. 290 УК РФ – получение взятки и ст. 291 УК РФ – дача взятки);
2) преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК РФ). Общие составы этих преступлений (ст. 201 и 204 УК РФ) принято называть «преступления управленцев», или «управленческие преступления» ;
3) иные коррупционные преступления, в которых основной объект уголовно-правовой охраны вышеперечисленных посягательств выступает в качестве дополнительного, а не основного. Эти составы размещены в других главах УК РФ, но их субъектами являются должностные лица и управленцы (ст. 140, 149, 169, 170, п. «б» ч. 3 ст. 188, 215-1, ч. 2 ст. 237, ч. 2 ст. 354, а также ст. 142, 143, 145-1, 156, 176, 177, 189, 195-197, 199-2, 246, 270, 300, 303, 305 УК РФ и др.) .
Кроме того, с точки зрения криминалистической методики расследования важно то, что должностными лицами и управленцами часто совершаются так называемые «сопутствующие» преступления. Как правило, речь идет о том, что, получая взятку, совершая злоупотребление полномочиями и т.п., субъект часто тем самым осуществляет умышленное совместное участие в том умышленном посягательстве, которое исполняют иные лица, например взяткодатели. Например, действия таможенника, получающего взятку за невыявление контрабандного товара, помимо прочего, могут подпадать под признаки соучастия в форме пособничества в контрабанде (ч. 5 ст. 33 и соответствующая часть и пункт статьи 188 УК РФ) , а иногда и в уклонении от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица (ч. 1 или 2 ст. 194 УК РФ).
В судебной практике регионов Сибири и Дальнего Востока имеются многочисленные прецеденты привлечения субъектов коррупционных преступлений к уголовной ответственности по совокупности за соучастие в незаконном предпринимательстве (ст. 171 УК РФ), налоговых преступлениях (198 – 199-2 УК РФ), отмывании денег (ст. 174 – 174-1 УК РФ), преступлениях, связанных с банкротством (ст. 195 – 197 УК РФ), хищениях (ст. 158 – 160 УК РФ и др.), подделке и использовании подложных документов (ст. 237 УК РФ), в незаконном задержании, заключении под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК РФ) и т.п.
Однако на следствии и особенно в стадии судебного разбирательства всегда встает вопрос о том, имеет ли место реальная либо идеальная совокупность преступлений (ч. 1 и 2 ст. 17 УК РФ) или конкуренция составов (ч. 3 ст. 17 УК РФ). Законодательство и опубликованная судебная практика не дают универсальных рецептов . Поэтому в зависимости от конкретных обстоятельств дела вопросы решаются по-разному.
Нельзя сказать, что везде и всегда, но все же для стороны обвинения более характерной является позиция, позволяющая вменить совокупность преступлений. В среде следователей и прокуроров бытует мнение о том, что в ситуациях, не имеющих однозначного решения, «лучше вменить максимум, а в суде разберемся» . Далеко не всегда суды соглашаются с вариантом квалификации деяний по совокупности. Часто вопрос о том, «сколько составов вменять» на следствии и «сколько составов оставить» в приговоре, является причиной жестких процессуальных баталий и, наоборот, предметом взаимовыгодного компромисса сторон в процессе.
Обучаемым необходимо комплексно рассмотреть уголовно-правовую характеристику всех трех типов коррупционных преступлений, а также наиболее распространенных сопутствующих . Далее следует изучить криминалистические особенности посягательств. Причем оценивать составы преступлений необходимо именно с позиции отнесения их к категории служебных. Это важно для осознания и практического применения «феномена множественности» , а также важнейших принципов расследования (см. ___), в том числе принципа «поиска совокупностей» (см. ___), принципа компромисса (см. _____) и др.


2.2. 1.2. Понятие и признаки должностного лица
Понятие должностного лица дано в п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, а также подробно раскрыто в п. 1-4 постановления пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (далее – «постановление пленума ВС РФ № 6», или «Пленум»).
Согласно п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.
Согласно этому определению, уголовный закон выделяет две группы граждан, подпадающих под понятие должностного лица. Первую из них составляют лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти.
К представителям власти п. 2 постановления пленума ВС РФ № 6 относит лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности . Далее пленум приводит примеры представителей власти (см. прил. 1).
Ошибка 1. Практические работники часто заблуждаются, полагая, что представители власти обязательно должны работать в государственных органах и т.д. . Это не так. Представитель власти может работать и в коммерческой, и в общественной организации, если он при этом осуществляет, например, исполнительную власть. Например, ревизор в поезде – работник коммерческого предприятия, но при получении вознаграждения за невыявление безбилетника может быть признан должностным лицом и осужден за получение взятки (ст. 290 УК РФ). Аналогичный вывод можно сделать и в отношении членов ДНД, государственных комиссий, общественных инспекторов охотинспекций, рыбинспекций, общественных контролеров на транспорте и др., получающих вознаграждение за использование властных полномочий.
Ко второй группе лиц, признаваемых должностными, относятся те, которые наделены следующими функциями:
– организационно-распорядительными;
– административно-хозяйственными.
При этом они работают непосредственно в самих государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.
Учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично (ст. 120 ГК). Ими бывают государственные и муниципальные учреждения: образовательные учреждения, учреждения культуры, науки, здравоохранения и т.д.
Ошибка 2. Практические работники часто ошибаются, путая государственные и муниципальные учреждения с государственными и муниципальными унитарными предприятиями. Последние являются коммерческими организациями. Работники, выполняющие управленческие функции в государственных и муниципальных предприятиях, не признаются должностными лицами и не могут нести ответственность за преступления со спецсубъектом, предусмотренные гл. 30 УК РФ .
Организационно-распорядительные функции связаны с управлением людьми (п. 3 Пленума). Поэтому всякий работник государственного органа и т.д., которому по службе подчиняются другие лица (хотя бы одно), который направляет и организует их работу, является должностным лицом в связи с наличием у него организационно-распорядительных обязанностей.
Ошибка 1. Ошибочным является мнение отдельных правоприменителей, что данный признак должностного лица должен быть связан с правом приема на работу – увольнения с нее, правами наказывать и поощрять подчиненного работника. Это не так.
Административно-хозяйственные функции связаны с распоряжением и управлением имуществом (абзац 3 п. 3 постановления Пленума). Лица, распоряжающиеся и управляющие в названных органах и учреждениях имуществом, материальными ценностями, учитывающие выполненную работу, начисляющие вознаграждение за труд и т.п., – все они относятся к категории должностных.
Ошибка 2. Заключение договора между работником и администрацией о полной материальной ответственности само по себе не может служить основанием для признания работника должностным лицом. Нужно доказывать, чтобы наряду с обязанностями по хранению имущества материально ответственное лицо выполняло также функции по распоряжению и управлению им.
Таким образом, не всякий государственный служащий и служащий органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений и корпораций является должностным лицом.
Ошибка 3. Не следует забывать, что не являются субъектами получения взятки работники государственных органов и т.д., исполняющие в них только профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям (см. п. 5 Пленума).
Однако если наряду с профессиональными или техническими обязанностями на данного специалиста возложены организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, то в случае их нарушения он несет ответственность как должностное лицо (например, врач – за злоупотребление полномочиями и получение взятки, связанными с направлением на госпитализацию, выдачей листков нетрудоспособности, оформлением других документов, участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель – за нарушение своих обязанностей и взяточничество, связанные с приемом экзаменов и зачетов и т.п.).
Управленец (п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ ) Возможно имеет смысл оговорить значение термина: лицо, выполняющее управленческие функции (далее- управленец) не может быть субъектом – исполнителем, а также соисполнителем в составах должностных преступлений. Но в соответствие с ч. 4 ст. 34 УК РФ управленец, равно как и любое лицо – общий субъект (ст. 19 УК РФ), может быть привлечен за соучастие в должностных преступлениях в качестве организатора, подстрекателя или пособника или же за участие в совершении некоторых из этих преступлений в составе организованной группы (например, по п. «а» ч. 4 ст. 290 УК РФ, п. «б» ч. 3 ст. 287 УК РФ).
Лицо постоянно, временно или по специальному полномочию может быть признано субъектом должностного или «управленческого» преступления лишь при условии, если соответствующие обязанности или полномочия были возложены на него в установленном законом порядке правомочными на то органами или должностными лицами.
Ошибка 4. Не изъятые или не вовремя изъятые по делу служебные инструкции или иные документы, устанавливающие обязанности и полномочия должностного лица, управленца, несвоевременное выяснение вопроса о том, был ли знаком с ними подозреваемый, обвиняемый в момент совершения преступления, часто позволяют защите выбрать позицию «развала дела» с тезисом «.. а я не знал, что мне это вменено в обязанности (запрещено) и т.п.» .


21.3. Алгоритм определения признаков должностного лица
Для лучшего запоминания и анализа в конкретной ситуации признаков должностного лица практическим работникам и студентам необходимо освоить алгоритм мыслительной деятельности правоприменителя по определению соответствия данных конкретного дела предусмотренным уголовным законом признакам должностного лица (ДЛ) или управленца (См. схему 1).
Лицо по настоящему уголовному делу, проверочному материалу, информации:
1) работает где-то постоянно, временно или по специальному полномочию…
Если «нет» –не ДЛ и не управленец! Если «да», то…;
2) осуществляет ли оно функции представителя власти?
Если «да», то уже это ДЛ! Если «нет», то проверяем…;
3) осуществляет ли оно организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции?
Если «нет», то не ДЛ и не управленец! Если «да», то проверяем, где лицо работает;
4) в государственных органах (ГО);
5) в органах местного самоуправления (ОМС);
6) в государственных и муниципальных учреждениях (ГУ и МУ);
7) в государственных корпорациях (ГК);
8) в Вооруженных Силах РФ (ВС);
9) в других войсках и воинских формированиях РФ.
Если «да», т.е. работает в организациях 4-9, то это ДЛ!
Если «нет», то проверяем, не выполняет ли он управленческие функции, в том числе, функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа:
9) в коммерческой организации независимо от форм собственности;
10) в иной (некоммерческой) организации, не относящейся к числу организаций, перечисленных выше (ГО, ОМС, ГУ, МУ, ГК, ВС и др.).
Если «да», то это управленец!
Если «нет», то алгоритм завершен – лицо не является ни ДЛ, ни управленцем.
!!!!!!!!! НУЖНО ДОБАВИТЬ ПРИЛАГАЕМУЮ СХЕМУ 1
21.4. Некоторые общие признаки коррупционных преступлений

1.4.1. С объективной стороны, большая часть должностных преступлений совершается путем действий. Однако в некоторых случаях (ст. 287, ч. 2 ст. 292-1, 293 УК РФ) уголовный закон не исключает и преступное бездействие, связанное с невыполнением или ненадлежащим выполнением должностным лицом возложенных на него служебных обязанностей.
По конструкции составы должностных преступлений разделяются следующим образом:
– материальные составы (ст. 285, 286, п. «в» ч. 3 ст. 287, 288, ч. 2 ст. 292, 292-1, 293 УК РФ);
– формальные составы (ч. 1, 2 и п. «а» и «б» ч. 3 ст. 287, 289-291, ч. 1 ст. 292 УК РФ).
В материальных составах характерным и наиболее распространенным последствием является существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, а в квалифицированных – тяжкие последствия.
В самом уголовном законе нигде нет формализованных критериев того, что является «существенным нарушением…». Нет и критериев для отграничения «существенного нарушения» от «тяжких последствий». Сторона обвинения должна оценить наступившие последствия и аргументировать свое мнение в обвинении, в обвинительном заключении.
Ориентиры этих оценочных понятий дает НОВЫЙ ПЛЕНУМ!!!! ЗАМЕНИТЬ ФРАГМЕНТ ЗДЕСЬ И ДАЛЕЕ!!!!!!!!! Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности, должностном подлоге» применительно к нормам УК 1960 г. Пленум отметил, что «существенный вред» (по старому кодексу) может быть как материальным, так и иным. Тут же приведены примеры: нарушение конституционных прав и свобод граждан, подрыв авторитета органов власти, создание помех и сбоев в их работе, нарушение общественного порядка, сокрытие крупных хищений, тяжких преступлений и т.п.
Верховный Суд привел следующие примеры тяжких последствий: в результате преступления был причинен такой вред, как крупные аварии, длительная остановка транспорта или производственного процесса, дезорганизация работы государственного (муниципального) органа или учреждения, нанесение материального ущерба в особо крупных размерах, причинение смерти или тяжких телесных повреждений хотя бы одному человеку и т.п.
На практике порой возникают довольно сложные ситуации с определением существенности последствий. Например, работник ГИБДД получил взятку за сокрытие нарушений ПДД. Помимо квалификации его действий по ч. 2 ст. 290 УК РФ нужно ли вменять ему по совокупности злоупотребление должностными полномочиями? Ответ, прежде всего, зависит от того, считаем ли мы в данном конкретном случае тем самым «существенным нарушением» такие последствия, как дискредитация виновным органов ГИБДД, сокрытие административного правонарушения, неполучение государством суммы штрафа. Опубликованная судебная практика однозначного ответа стороне обвинения не дает.
Ответа нет, но есть распространенная «обвинительная позиция» с наименьшим риском для «судебной перспективы по делу» : если нет сомнений в судебной перспективе одного из вменяемых составов (здесь это получение взятки), то второй (злоупотребление – ч. 1 ст. 285 УК РФ) при наличии достаточных оснований вменять можно.
1.4.2. С субъективной стороны, все должностные и управленческие преступления, за исключением ст. 293 УК РФ и ч. 2 ст. 292-1 УК РФ, являются умышленными. Помимо формы вины обязательным признаком составов некоторых преступлений является мотив их совершения – корыстная или иная личная заинтересованность (ст. 285 и 292 УК).
Так, злоупотреблением должностными полномочиями из корыстной заинтересованности следует считать такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получить имущественную выгоду без незаконного безвозмездного обращения чуждого имущества в свою собственность или собственность других лиц.
Иная личная заинтересованность как мотив злоупотребления должностными полномочиями может выражаться в стремлении извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленном такими побуждениями, как карьеризм, протекционизм, месть, зависть, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п. .
Здесь следует отметить, что в ч. 2 ст. 10 ФЗ «О противодействии коррупции» от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ впервые сформулировано понятие личной заинтересованности государственного или муниципального служащего, которая влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей. Под таковой понимается возможность получения им при исполнении должностных (служебных) обязанностей доходов в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц.
На наш взгляд, в судебно-следственной практике следует применять именно то толкование, которое дал Верховный суд, а не определение из Федерального закона, поскольку последнее имеет несколько иную сферу применения и практически совпадает с понятием личной корыстной заинтересованности.
При предъявлении обвинения должен быть конкретно указан соответствующий мотив личного характера, которым руководствовалось должностное лицо, совершая злоупотребление.
1.4.3. Злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) часто вменяется по совокупности с получением взятки (ст. 290 УК РФ), как, например, это показано выше на примере с сотрудником ДПС. Это одна из самых распространенных в практике совокупностей должностных преступлений (см. 1.7, а также 2.5.2). В связи с этим хотелось бы обратить внимание практических работников на одну из ошибок.
Ошибка 5. Вопреки распространенным в среде практических работников заблуждениям, состав должностного злоупотребления отсутствует, если доказанная личная заинтересованность должностного лица заключалась только в узковедомственных или ложно понимаемых интересах службы, а также в дружеских чувствах, чувстве симпатии, жалости к лицу, в интересах которого осуществлялось злоупотребление и т.п. На наш взгляд, иная личная заинтересованность – это всегда низменный, социально осуждаемый мотив. Перечень, приведенный Верховным судом, как раз и демонстрирует низменность мотивов должностных преступников.
Часто уголовное дело по обвинению должностного лица по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 290 и 285 УК РФ, полностью «разваливается» ввиду того, что, не доказав получение взятки, сторона обвинения лишается и корыстного мотива должностного злоупотребления как обязательного признака этого состава. Именно поэтому опытные практические работники рекомендуют в названной совокупности (ст. 285 и 290 УК РФ) обратить внимание на первый состав. Обосновано ли вменена ст. 285 УК РФ? Не усматриваются ли в действиях должностного лица признаки превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), а не злоупотребления ?
Тайный смысл позиции стороны обвинения очевиден: если из объема обвинения будет исключен состав получения взятки, то за отсутствием корыстного мотива состав превышения полномочий, тем не менее, «устоит», поскольку в его конструкции нет обязательного (альтернативного) признака «корыстная или иная личная заинтересованность».
Общим для ряда преступлений, включенных в гл. 30 УК, является то, что в качестве квалифицированного вида предусмотрено совершение их лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления (ст. 285, 286, 287, 290 УК РФ).
21.5. Получение взятки (ст. 290 УК РФ)
Для удобства запоминания и анализа разберем основной состав получения взятки по отдельным признакам:
1) получение лично или через посредника;
2) должностным лицом;
3) взятки в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера;
4) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если имело место одно из следующих обстоятельств:
а) такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица;
b) либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию);
c) равно за общее покровительство или попустительство по службе (ч. 1 ст. 290 УК РФ).
1.5.1. Данный состав относится к категории средней тяжести, поскольку максимальное из предусмотренных наказаний – лишение свободы на срок до 5 лет. Из этого, например, следует, что такое ОРМ, как «оперативный эксперимент» в целях выявления данного преступления, равно как и любого состава коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ), проводить допускается .
Квалифицированный состав ч. 2 ст. 290 УК РФ - получение должностным лицом взятки за незаконные действия (бездействие) уже относится к категории тяжких (максимальное наказание от 3 до 7 лет лишения свободы).
По ч. 3 ст. 290 УК РФ квалифицируется получение взятки лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления (максимальное наказание от 5 до 10 лет лишения свободы – тяжкий состав).
По ч. 4 ст. 290 УК РФ особо тяжкими составами получения взятки уголовный закон признает совершение перечисленных деяний: а) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; в) с вымогательством взятки; г) в крупном размере (максимальное наказание от 7 до 12 лет лишения свободы).
В примечании к статье крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие сто пятьдесят тысяч рублей.
1.5.2. В диспозиции ч. 1 ст. 290 УК РФ раскрывается содержание предмета взятки. Это могут быть деньги, ценные бумаги (государственная облигация, вексель, чек, акция, депозитный и сберегательный сертификаты – ст. 143 ГК РФ), иное имущество, например: бытовая техника, автомашины, мебель, драгоценные камни и металлы, антиквариат и т.п.; или выгоды имущественного характера, например: туристические путевки, ремонтные, строительные работы и т.п Под выгодами имущественного характера понимается также: продажа вещей по заниженной стоимости (предмет взятки – разница в цене), оплата расходов и развлечений должностного лица, неоднократные угощения в ресторанах и т.д. Получение должностным лицом различного рода услуг нематериального характера взяточничеством не признается. В отдельных случаях эти действия можно квалифицировать как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) из «иной личной заинтересованности».
Наряду с простейшими способами дачи-получения взятки путем передачи ее предмета лично должностному лицу или через посредника встречаются более сложные, завуалированные формы совершения этого преступления, например, под видом ссуды; путем якобы получения денег в долг; под видом погашения несуществующего долга (взяткодателя); посредством продажи дорогих вещей взяткополучателю за бесценок; напротив, путем продажи взяткодателю вещи по явно завышенной цене; передача взятки под видом проигрыша в карты; путем фиктивного трудоустройства и выплаты взяткополучателю или его близким незаслуженной заработной платы или премий; явно завышенных гонораров за публикации, оплат за преподавательскую, научную и иную творческую деятельность, и т.д.(см. __).
1.5.3. Объективная сторона получения взятки состоит в получении должностным лицом лично или через посредника предмета взятки за одно из следующих деяний:
1) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, входящие в служебные полномочия должностного лица;
2) за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, которые не входят в служебные полномочия должностного лица, но последний в силу своего должностного положения может способствовать таким действиям, бездействию (далее – за способствование);
3) за общее покровительство или попустительство по службе должностным лицом взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1 ст. 290 УК РФ);
4) за незаконные действия (бездействие) должностного лица в пользу взяткодателя или представляемых им лиц (ч. 2 ст. 290).
В первых трех случаях имеются в виду законные действия (бездействие) должностного лица, т.е. деяния, совершить (не совершить) которые он имел право или был обязан .
В практике затруднения вызывают вопросы квалификации по второму виду деяний. Дело в том, что должностное лицо может получить взятку не только за выполнение действий, входящих в служебные полномочия. Имеют значение фактические возможности лица по занимаемой должности, вытекающие из ее авторитета, из служебных (но не личных) связей субъекта.
Пользуясь ими, должностное лицо может за вознаграждение оказать влияние, так или иначе способствовать совершению (несовершению) выгодного для взяткодателя действия другим должностным лицом.
Именно поэтому пленум Верховного Суда РФ в п. 4 постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 указал, что под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения.
Нельзя сказать, что этой формулировкой пленум внес для практики полную ясность. Например, не вызывает сложностей квалификация действий взяткополучателя – прокурора, дающего за взятку устное указание поднадзорному дознавателю о прекращении уголовного дела. Взятка передана за то самое «способствование». Но последнее может быть направлено не только от руководителей к подчиненным (нижестоящим).
Ошибка 6. Так, по делу в отношении оперуполномоченного, вымогавшего деньги у обвиняемого за прекращение уголовного преследования, было установлено, что соответствующее правовое решение принял, разумеется, не оперативник, входящий в следственную группу по делу, а по его просьбе следователь. Последний пошел на поводу у оперуполномоченного в силу значимости той роли, которую тот сыграл в раскрытии преступления группой.
Суд изменил обвинение с ч. 2 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ. Государственный обвинитель не смог аргументированно отстоять интересы обвинения, поскольку нечетко понимал, что такое получение взятки «за способствование». Изучение приговоров по делам о взяточничестве показывает, что сторона обвинения и суды часто и без законных оснований допускают такого рода замены квалификации (см. 1.8).
Ошибка 7. Следователи в формулировке обвинения в получении взятки порой чисто автоматически приводят наиболее привычную и понятную им фразу: «..за действия…, входящие в служебные полномочия должностного лица…», в то время как по обстоятельствам дела имеет место «… способствование». В суде не всегда имеется возможность произвести замену признаков, пусть даже в пределах диспозиции одной статьи УК. Итог – оправдательные приговоры или унизительные для стороны обвинения компромиссы со стороной защиты.
1.5.4. Уголовным законом криминализировано и получение взятки за общее покровительство или попустительство по службе.
К общему покровительству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью.
К попустительству по службе следует относить, например, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия (п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. № 6).
Подобного рода взяточничество характерно при получении систематических вознаграждений (подарков) от подчиненных или подконтрольных взяткополучателю лиц, поскольку должностное лицо постоянно решает вопросы, затрагивающие их интересы.
К сожалению, в судебной практике очень мало примеров вменения в вину получения взятки по данному признаку объективной стороны. А между тем, получение взятки при не оговоренном последующем поведении должностного лица за покровительство или попустительство широко распространено в аппаратах государственных и муниципальных органов, в частности, в случаях, когда члены ОПГ (ОПС) «берут на содержание» коррупционеров, рассчитывая, что при необходимости те будут действовать в интересах взяткодателей .
Сложности доказывания признака «покровительства и попустительства», наряду с относительной простотой доказывания признака «..за действия, входящие в полномочия…», а также невысокий уровень профессиональной квалификации субъектов стороны обвинения – эти и ряд других причин являются реальными препятствиями в борьбе с коррупцией и организованной преступностью. Иначе говоря, легче поймать мелкого взяточника (врача, преподавателя, сотрудника ДПС и т.п.) на одном эпизоде, чем вывести на чистую воду коррумпированное преступное формирование .
1.5.5. Незаконные действия (бездействие) должностного лица, о которых говорится в ч. 2 ст. 290 УК, – это неправомерные действия, которые не вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.
Получение взятки считается оконченным преступлением с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки, если она передавалась по частям, независимо от того, выполнило ли оно обусловленное действие или нет, собиралось выполнять это действие или нет. При этом деяние, совершенное должностным лицом, получившим за это вознаграждение, находится за пределами состава получения взятки, поэтому при наличии к тому оснований нуждается в самостоятельной правовой оценке.
Именно поэтому Верховный Суд в п. 19 постановления Пленума № 6 акцентировал внимание нижестоящих судов на том, что ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений. Взяткополучатель, совершивший в интересах взяткодателя или представляемых им лиц незаконные действия, образующие состав иного преступления, подлежит ответственности по совокупности преступлений – по ч. 2 ст. 290 УК РФ и соответствующей статье УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, незаконное освобождение от уголовной ответственности, фальсификация доказательств и т.п) .
Ошибка 8. В большинстве регионов данное правило квалификации систематически нарушается. Например, должностное лицо за взятку выдает поддельный документ, незаконно освобождает от уголовной ответственности, пособничает хищению, контрабанде и т.д. В этом случае ответственность должна наступать не только за получение взятки за незаконные действия (бездействие), но по совокупности и за соответствующие преступления. Некоторые прокуроры и следователи упорно не хотят видеть совокупностей преступлений, ошибочно полагая, что имеет место конкуренция составов (ч. 3 ст. 17 УК РФ), где ч. 2 ст. 290 УК РФ – специальная норма, имеющая приоритет над общей (ст. 285, 286 УК РФ и др.). И это особенно странно, поскольку такая позиция более похожа на «защитительную» и явно вредит процессуальным интересам стороны обвинения .
1.5.6. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 6 разъяснил, что время передачи взятки (до или после совершения деяния в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет.
Таким образом, взятка может иметь характер: 1) подкупа или 2) благодарности, т.е. вознаграждения за уже содеянное, хотя бы даже никакой предварительной договоренности об этом вознаграждении не было, взяткополучатель совершал должностное действие (бездействие), не рассчитывая на последующее вознаграждение.
Вместе с тем, Гражданский кодекс РФ в ст. 575 косвенно как бы разрешает дарение лицам, замещающим государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, муниципальные должности, государственным служащим, муниципальным служащим, служащим Банка России в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей (п. 3 ч. 1) .
В связи с этим возникает вопрос о разграничении обычного подарка и взятки.
Ошибка 9. Мнение о том, что стоимость вознаграждения менее трех тысяч рублей не является взяткой, ошибочно и вредно для практики. Взятка менее указанного размера будет являться таковой в следующих случаях:
1) если имело место вымогательство ;
2) если имела место взятка-подкуп;
3) если взятка передавалась за незаконные действия.
Только в том случае, когда имущественное вознаграждение передавалось как благодарность, а не как подкуп, притом только за правомерное деяние по службе, только тогда решающим для разграничения подарка и взятки будет размер этого вознаграждения .
1.5.7. С субъективной стороны, получение взятки – это умышленное преступление, совершенное из корыстных побуждений. Должностное лицо-взяткополучатель сознает, что взятка передана ему за совершение действий (бездействия), входящих в служебные полномочия его как должностного лица, либо за способствование в силу должностного положения, или за общее покровительство или попустительство по службе, а равно за незаконные действия (бездействие) по службе.
Ошибка 10. Поскольку взятка – корыстное преступление по своей природе , то, вопреки распространенному среди практических работников заблуждению, получение материальных ценностей в интересах организации, где работает должностное лицо, для иных некорыстных целей – все это состава данного преступления не образует . Однако это не исключает возможности вменения лицу, например, состава превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ).
Если должностное лицо, получая материальные ценности, обманывает взяткодателя, создавая при этом видимость того, что ценности передаются законно (в качестве штрафа, оплаты, в оплату работы и т.п.), состав получения взятки отсутствует. Эти действия могут квалифицироваться как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ), разумеется, если имеют место другие обязательные признаки этого состава преступления.
1.5.8. Ошибка 11. Часто в упомянутых случаях практические работники забывают, что, поскольку мошенничество – разновидность хищения, то следует доказывать все его признаки (п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ). Самый «скользкий» из них – причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества. Поэтому, например, если лицо, передавшее предмет, похищенный затем должностным лицом, заявит на следствии или на суде, что никакого ущерба ему не причинено, то обвиняемый по ч. 3 ст. 159 УК РФ может уйти от ответственности. Поскольку в порядке замены квалификации, во исполнение условий компромисса и т.п., сторона обвинения очень часто переходит со ст. 290 на ст. 159 УК РФ, «судебная перспектива» (см. 2.2) по делу в таких обстоятельствах весьма ненадежна. Это означает, что уже на первых допросах «взяткодателя-потерпевшего» нужно выяснять вопрос об ущербе, предупреждая ложные версии защиты
1.5.9. Рассмотрим особо квалифицирующие признаки получения взятки (ч. 4 ст. 290 УК РФ).
Пункт «а»: Получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
Взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более должностных лица, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц . Преступление признается оконченным с момента принятия взятки хотя бы одним. При этом не имеет значения, сознавал ли взяткодатель, что в получении взятки участвует несколько должностных лиц. При получении взятки по предварительному сговору группой лиц ее размер определяется общей стоимостью полученных ценностей и услуг.
Должностное лицо, получившее без предварительной договоренности с другим должностным лицом взятку, а затем передавшее последнему в интересах взяткодателя часть полученного, несет ответственность по совокупности преступлений за получение и дачу взятки, но уже без предварительного сговора. Действия субъекта, не являющегося должностным лицом, который по предварительному сговору с должностным лицом непосредственно участвовал в получении взятки, рассматриваются как соучастие в получении взятки со ссылкой на ст. 33 УК РФ (как организатор, подстрекатель или пособник).
Напротив, в число членов организованной группы лиц , объединившихся для получения взятки, наряду с должностными могут входить и иные лица, выполняющие свои роли по реализации преступного замысла . Лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, несет ответственность за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались его умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность как соисполнители по тем эпизодам получения взяток, в подготовке или в совершении которых они участвовали.
1.5.10. Пункт «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Получение взятки, совершенное с вымогательством.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от № 6 от 10.02.2000 г. истолковал вымогательство как требование должностного лица или управленца дать взятку (предмет коммерческого подкупа) под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку либо совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов.
Как видно из определения, должностное лицо, вымогающее взятку, может и не высказывать вслух угрозы. Оно может просто умышленно не выполнять свои обязанности, не совершать действий, в которых заинтересован будущий взяткодатель и которые оно не только могло, но и должно было совершить. В результате нарушаются законные интересы гражданина, вынужденного тем самым дать взятку. Таким вымогательством взятки могут быть, например, действия должностного лица, умышленно незаконно отказывающего субъекту предпринимательства в регистрации, создающего дополнительные, не основанные на законе препятствия, с целью заставить последнего дать взятку.
Итак, при вымогательстве взяткодатель вынужден дать взятку, чтобы защитить или обеспечить реализацию своих законных, правоохраняемых интересов, которым угрожает вымогатель взятки. Поэтому, если взяткодатель заинтересован в неправомерном поведении должностного лица, сам хочет обойти закон, добиться удовлетворения своих незаконных интересов, то:
1) вымогательство как квалифицирующий признак получения взятки отсутствует;
2) вымогательство как обстоятельство, влекущее освобождение взяткодателя от уголовной ответственности (примечание к ст. 291 УК РФ), также отсутствует.
Так, не будет вымогательства, если сотрудник ДПС, уличив лицо в нарушении ПДД, требует дать ему взятку, угрожая в противном случае оформить документы для привлечения виновного к ответственности.
Ошибка 12. Весьма распространенным основанием изменения квалификации, «частичного развала» дел о взяточничестве являются ситуации, когда правоприменители ошибочно квалифицируют получение взятки как совершенное с вымогательством в ситуации, подобной приведенному примеру с сотрудником ДПС. В примере его действия квалифицируются по ч. 1 ст. 290 УК РФ. Преступление относится к категории средней тяжести. В условиях действия ныне устаревшей редакции ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» это в частности означало, что проводить такое распространенное по делам о взяточничестве ОРМ, как «оперативный эксперимент» (п. 14 ч. 1 ст. 6 закона «Об ОРД») с целью выявления этого преступления было нельзя. Но оперативники, ошибочно усмотрев вымогательство взятки, проводили это ОРМ; следователи, не усмотрев ошибки, возбуждали дела по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ и, кроме прочего, освобождали от уголовной ответственности взяткодателя. В результате сторона защиты на любой стадии процесса зачастую добивалась оправдания взяткополучателя, поскольку дело возбуждено на основании результатов ОРД, полученных с нарушением федерального закона (не тяжкое преступление). Нет вымогательства – незаконным будет и освобождение от ответственности и взяткодателя.
1.5.11. Пункт «г» ч. 4 ст. 290 УК РФ. Крупный размер получения взятки исчисляется в денежном выражении. Стоимость предмета взятки определяется на основании цен на товары, расценок или тарифов за услуги, сложившихся в данной местности или действовавших на момент совершения преступления, а при их отсутствии – на основании заключения экспертов.
Если взятка в крупном размере передана частями, но эти действия представляли собой эпизоды одного продолжаемого преступления, содеянное должно квалифицироваться как получение взятки в крупном размере .
Согласно примечанию к ст. 290 УК РФ, крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие 150 тыс. руб. При совершении преступления в соучастии квалифицирующие признаки (вымогательство, крупный размер, группа лиц по предварительному сговору или организованная группа, особое положение взяткополучателя – ч. 3 ст. 290 УК) должны вменяться в вину и соучастникам получения взятки (соисполнителям, организаторам, подстрекателям, пособникам), если эти обстоятельства охватывались их умыслом.
21.6. Дача взятки (ст. 291 УК)
Для удобства запоминания и анализа разберем состав дачи взятки по отдельным признакам:
1) незаконная передача материальных ценностей (денег, ценных бумаг, иного имущества) или предоставление выгод имущественного характера;
2) должностному лицу;
3) лично или через посредника;
4) за совершение хотя бы одного из ниже перечисленного:
– действий (бездействия), входящих в служебные полномочия должностного лица, в пользу взяткодателя или представляемых им лиц;
– за способствование должностным лицом в силу занимаемого им положения совершению действий (бездействия) в пользу тех же лиц;
– за общее покровительство или попустительство по службе взяткодателю или представляемым им лицам (ч. 1 ст. 291 УК);
– за незаконные действия (бездействие) должностного лица по службе (ч. 2 ст. 291 УК).
Примечание. Лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место хотя бы одно из двух обстоятельств:
1) вымогательство взятки со стороны должностного лица (см. 1.5.10);
2) лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбудить уголовное дело, о даче взятки.
Дача взятки неразрывно связана с ее получением. Она считается оконченным преступлением с момента принятия взяткополучателем хотя бы части передаваемых ценностей. Соответственно, состав не может считаться оконченным, если ее предмет не был принят должностным лицом. Поэтому, например, только одно предложение должностному лицу денег, оставление ценностей в столе или в одежде должностного лица, отправление по почте в письме или посылке и даже передача их посреднику во взяточничестве, если за этим не последует принятие взятки взяткополучателем, нужно квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки.
В случаях, когда должностное лицо отказалось принять взятку, взяткодатель несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное ст. 291 УК РФ. Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки , содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки.
Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги и т.д. в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало .
Таким образом, дача взятки является неким соучастием в получении взятки, но в отличие от других случаев соучастия в этом должностном преступлении может быть выделенным в самостоятельный состав.
Путем дачи взятки взяткодатель может подстрекать взяткополучателя к совершению заведомо противозаконного действия (бездействия) по службе (ч. 2 ст. 291 УК). Если это незаконное действие является, в свою очередь, преступлением, то взяткодатель должен нести ответственность не только по ч. 2 ст. 291 УК РФ, но и за подстрекательство к преступлению должностного лица . В связи с этим обратим внимание на широко распространенную в регионах ошибку.
Ошибка 13. Практические работники, вопреки очевидным интересам стороны обвинения, очень часто не видят именно этой совокупности преступлений. Например, взяткодатель, подстрекая врача к выдаче фиктивного листка нетрудоспособности, дает ему за эту услугу взятку. Первый может быть привлечен к уголовной ответственности за совершение трех преступлений:
– дача взятки за незаконные действия (ч. 2 ст. 291 УК РФ);
– подстрекательство к служебному подлогу (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 292 УК РФ);
– хищение, путем мошенничества, той суммы заработной платы за период мнимой болезни, которую он незаконно присвоил благодаря фиктивному листку нетрудоспособности (соответствующая часть ст. 159 УК РФ).
Второй (взяткополучатель) также может быть привлечен к уголовной ответственности за совершение трех преступлений: ч. 2 ст. 290, ч. 1 ст. 292, ч. 4 ст. 33 и соответствующая часть и пункт ст. 159 УК РФ.
Между тем нами изучены сотни приговоров, где в аналогичных ситуациях сторона обвинения (а за нею, разумеется, и суд) ограничилась только вменением составов дачи-получения взятки.
Субъект преступления. Уголовная ответственность за дачу взятки наступает с 16-летнего возраста.
В качестве взяткодателя могут выступать частные лица, управленцы, а также и должностные лица, что не имеет значения для квалификации.
Должностное лицо либо управленец, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку другому должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части ст. 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, – как соучастник дачи взятки .
С субъективной стороны, дача взятки всегда совершается с прямым умыслом. В содержание умысла виновного входит то, что он передает должностному лицу незаконное вознаграждение именно как взятку, т.е. за одно из четырех действий или бездействия: 1) за использование служебных полномочий; 2) за способствование и т.д.
Ошибка 14. В практике распространены случаи, когда состав преступления, предусмотренный ст. 291 УК РФ, вменяется лицу без доказательств его умысла на дачу взятки. Например, при задержании с поличным предполагаемого взяткодателя в момент передачи денег работнику милиции первый на допросе пояснил, что деньги он принес как штраф за административное правонарушение, а не как взятку. Работник милиции утверждал обратное. Но аудиозапись предварительной беседы не велась .
Если по имеющимся доказательствам лицо добросовестно заблуждалось относительно оснований передачи материальных ценностей, если оно полагало, что передается не взятка, а например, штраф, оплата услуг и т.п., состав дачи взятки отсутствует.
Мотивы дачи взятки и цели, которых добивается взяткодатель с помощью взятки, могут быть разными, и в отличие от состава получения взятки, не обязательно корыстными. Помимо корыстных это могут быть побуждения иного личного порядка, желание обойти закон, освободиться от ответственности, желание отблагодарить должностное лицо за принятое им решение и т.д. Мотивы и цели не влияют на квалификацию деяния.
Главное с точки зрения субъективной стороны состава – взятка всегда дается за перечисленные четыре варианта служебных действий (бездействие) должностного лица в интересах самого взяткодателя или представляемых им физических, юридических лиц.
Квалифицированным видом преступления (ч. 2 ст. 291) является дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействия). В этом случае необходимо доказать, что умыслом взяткодателя охватывалось осознание им того, что взятка дается именно за совершение должностным лицом незаконных действий (бездействия). Нет необходимости доказывать, что взяткодатель точно знал, нарушение каких конкретно норм допущено. Достаточно установить, что он понимал противозаконность деяний.
В практике часто встает вопрос об отличиях взяткодателя от посредника во взяточничестве, через которого могут осуществляться как дача, так и получение взятки.
В отличие от взяткодателя – лица, заинтересованного в соответствующих действиях взяткополучателя, посредник, передающий взятку по его поручению, не добивается совершения должностным лицом каких-либо действий по службе в своих интересах. Посредник представляет чужие интересы, поэтому его действия со стороны взяткодателя квалифицируются как соучастие в даче взятки со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Действия же посредника со стороны получателя взятки и в интересах последнего, при прочих необходимых условиях, должны квалифицироваться как соучастие в получении взятки.
В судебно-следственной практике широко распространены случаи мнимого посредничества во взяточничестве.
Как разъяснил Верховный Суд, если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или управленцу в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо или управленец, которому предполагалось передать взятку или незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе .
Разъяснение верное, но только в самых общих чертах и без анализа ряда сложных вопросов квалификации:
а) если инициатива в передаче взятки шла от взяткодателя, а мнимый посредник, согласившись содействовать, похищает ценности, то его действия квалифицируются как мошенничество (ст. 159 УК РФ), по совокупности с соучастием, в форме пособничества, в покушении на дачу взятки (ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 291 УК РФ);
б) если инициатива в передаче взятки шла от мнимого посредника, если именно он создал у взяткодателя намерение и умысел на дачу незаконного вознаграждения, то его действия квалифицируются как соучастие, в форме подстрекательства, в покушении на дачу взятки (ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и соответствующая часть ст. 291 УК РФ), и как хищение путем мошенничества (ст. 159 УК РФ).
Ошибка 15. В распространенных вариантах случая «б», как нам представляется, заложена еще одна совокупность преступлений, которая, чаще всего, не усматривается, не распознается практическими работниками. Речь идет о составе клеветы общей (ст. 129 УК РФ) или специальной (ст. 298 УК РФ – клевета в отношении судьи, прокурора, следователя и т.д.). Дело в том, что, подстрекая будущего взяткодателя к совершению преступления, мнимый посредник распространяет заведомо ложные сведения, порочащие честь и достоинство должностного лица и подрывающие его репутацию .
Например, если адвокат требует крупную сумму денег у доверителя для мнимой передачи взятки судье за вынесение желаемого незаконного решения, то помимо мошенничества и подстрекательства к даче взятки в его действиях без всякого сомнения имеются все признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 298 УК РФ – клевета в отношении судьи, в связи с рассмотрением дел или материалов в суде, соединенные с обвинением в совершении тяжкого преступления .
Мошенничество со стороны мнимого посредника вовсе не означает, что несостоявшийся взяткодатель может рассчитывать на возвращение ему предмета взятки и освобождение от уголовной ответственности. Изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом взятки или коммерческого подкупа и признанные вещественными доказательствами, подлежат изъятию и обращению по решению суда в доход государства на основании ст. 104.1 УК РФ и п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ .
В примечании к ст. 291 УК предусмотрены два самостоятельных основания освобождения взяткодателя от уголовной ответственности:
1) если со стороны должностного лица имело место вымогательство взятки.
Содержание признака «вымогательство взятки» раскрыто нами ранее (см. 1.5.10). Не лишним будет напомнить правоприменителям, что данное основание отсутствует, если взяткодатель передал ценности с целью уйти от ответственности, обойти закон, неправомерно добиться решения любых других вопросов и т.д., т.е. если имела место попытка защитить незаконные интересы. В этом случае даже настоятельные требования взяткополучателя, шантаж с его стороны не образуют желанное для взяткодателя основание освобождения от уголовной ответственности;
2) если он после дачи взятки добровольно сообщил о случившемся органу, имеющему право возбудить уголовное дело.
Добровольным считается сообщение, сделанное не вынужденно, а по собственному желанию взяткодателя при осознании им того обстоятельства, что о данной им взятке соответствующим органам еще не известно. Решая вопрос об освобождении от уголовной ответственности по указанному основанию, следует иметь в виду, что сообщение должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о даче взятки или коммерческом подкупе стало известно органам власти .
Верховный Суд в названном постановлении также разъяснил, что освобождение взяткодателя от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления не означает отсутствия в действиях этих лиц состава преступления. Поэтому они не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа.
В то же время Верховный Суд пояснил, что не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о даче взятки, если до передачи ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача предмета взятки проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом взятки или коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу .
При решении вопроса о возможности возвращения денег и других ценностей лицу, в отношении которого имел место факт вымогательства, суду следует иметь в виду, что, если для предотвращения вредных последствий лицо было вынуждено передать вымогателю деньги, другие ценности, то они подлежат возврату их владельцу .
2.7. Правовые основания и порядок изменения обвинения
Практически важными для сторон обвинения и защиты являются возможности изменения квалификации (изменения обвинения) на всех стадиях уголовного судопроизводства, особенно на судебных стадиях.
Изменение обвинения (замена квалификации) в судебном разбирательстве – это изменение объема, содержания, формулировки или формулы обвинения и приведение их в соответствие с обстоятельствами, установленными при исследовании доказательств в судебном разбирательстве. Основанием изменения обвинения является несоответствие предлагаемых формул и формулировки обвинения фактическим обстоятельствам уголовного дела либо неправильное применение уголовного закона .
В соответствии со ст. 252 УПК РФ суд может изменить обвинение по своему усмотрению, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
С учетом требований ч. 8 ст. 246 УПК РФ до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора государственный обвинитель может изменить обвинение в сторону смягчения путем:
1) исключения из юридической квалификации деяния признаков преступления, отягчающих наказание;
2) исключения из обвинения ссылки на какую-либо норму УК РФ, если деяние подсудимого предусматривается другой нормой УК РФ, нарушение которой вменялось ему в обвинительном заключении или обвинительном акте;
3) переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание.
В п. 9 Постановления пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «О судебном приговоре» отмечено, что суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона:
- вменялись ему в вину и не были исключены судьей из обвинительного заключения по результатам предварительного слушания;
- не содержат признаков более тяжкого преступления;
- существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда,
и если при этом изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.
Здесь же Верховный суд уточнил, что при решении вопросов об изменении обвинения следует исходить из того, что более тяжким считается обвинение, когда:
а) применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание;
б) в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому факты (эпизоды), влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного.
Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.
Указанные положения закона и разъяснения высшей судебной инстанции на практике активно применяются профессионально подготовленными представителями сторон обвинения и защиты в своих состязательных интересах.
К примеру, если государственный обвинитель на предварительном слушании, осознавая тот факт, что доказательства обвинения в получении взятки за незаконные действия будут признаны недопустимыми вследствие выявленных судом существенных процессуальных нарушений, допущенных на предварительном следствии, он может позднее, в рамках прений сторон, предложить суду изменить обвинение с ч. 2 ст. 290 УК РФ на ч. 1 ст. 286 УК РФ или ч. 1 ст. 285 УК РФ. Очевидно, что для стороны обвинения такой исход предпочтительнее, чем полное оправдание подсудимого.
Квалификация должностных преступлений предполагает, как правило, вменение использования должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, повлекшего существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. С учетом характера и степени причиненного вреда обвинение в должностном преступлении (например, по ст. 285, 286 УК РФ) может быть изменено на обвинение соответственно в преступлении против конституционных прав и свобод человека и гражданина (гл. 19 УК РФ), против личности (гл. 16 УК РФ), против собственности (гл. 21 УК РФ), в сфере экономической деятельности (гл. 22 УК РФ) и др.
Допустимо также изменение квалификации должностного преступления на иное должностное или шире - служебное преступление. Вот наиболее распространенные в практике варианты:
1) с ч. 2-4 ст. 290 на ст. 285 или 286 УК РФ, 292-293 УК РФ, в частности, в результате недоказанности самого факта получения взятки;
2) со ст. 285 на ст. 286 УК РФ, в частности, в результате недоказанности корыстной или иной личной заинтересованности как обязательного признака злоупотребления полномочиями;
3) со ст. 285 или ст. 286 на ст. 201 УК РФ; со ст. 291 или ст. 290 на соответствующую часть ст. 204 УК РФ, в частности, в результате отсутствия у подсудимого признаков должностного лица (п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ) при наличии признаков управленца (п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ);
4) со ст. 285 на ч. 1 ст. 292 УК РФ, в частности, в результате недоказанности преступных последствий - существенности нарушения подсудимым прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства как обязательного признака ст. 285 УК РФ;
5) со ст. 285-286, ч. 2 ст. 290, ст. 292, ч. 1 ст. 292-1 на ч. 1 ст. 293 УК РФ, либо ч. 2 ст. 292-1 УК РФ, в частности, в результате недоказанности умысла должностного лица, но при наличии в его деяниях признаков неосторожности;
6) с ч. 2-4 ст. 290 на ч. 3 ст. 159 УК РФ, в частности, в результате недоказанности совершения должностным лицом за вознаграждение действий, входящих в его служебные полномочия.
В практике встречаются десятки иных, весьма разнообразных и даже порой неожиданных вариантов изменения обвинения. Например, известен случай замены квалификации (с оправданием подсудимого в части обвинения) с п. «в» ч. 4 ст. 290, ч. 1 ст. 285 УК РФ на ч. 1 ст. 330 УК РФ.
Для изучения студентами и практическими работниками вопросов замены квалификации необходимо более подробно раскрыть такие понятия, как основания, условия, объем, формула и формулировка обвинения , изложенные здесь правила изменения обвинения и те преимущества, которые могут получить представители сторон на разных стадиях уголовного судопроизводства.
Представители стороны защиты, прежде всего адвокаты-защитники, вправе и даже обязаны использовать все особенности, сложности квалификации, неоднозначные толкования признаков составов служебных преступлений в интересах своего подзащитного и доверителя (п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» ).
Более того, по мнению О.Я. Баева, М.О. Баева, А.Н. Пронькиной и других ученых, неиспользование адвокатом-защитником хотя бы одной уголовно-правовой, процессуальной или тактической возможности для защиты всеми не запрещенными законом средствами может быть оценено как нарушение законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре .
Например, вопрос о том, следует ли в конкретном случае квалифицировать получение взятки за незаконные действия только по ч. 2 ст. 290 УК РФ или по совокупности с ч. 1 ст. 285 УК РФ, может быть спорным для прокурора и следователя, но не для адвоката. Поскольку данный правоприменительный вопрос далеко не однозначен, последний обязан требовать квалификации деяний его подзащитного в этом примере, как минимум, только по ч. 2 ст. 290 УК РФ. Но кроме этого, в зависимости от обстоятельств дела, при наличии оснований, адвокат может поставить вопрос об изменении обвинения с ч. 2 ст. 290 УК РФ на менее тяжкие составы преступления: ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 1 ст. 293 УК РФ и т.п.
Важно показать будущим адвокатам и другим практическим работникам как правовые, так и тактические приемы защиты на основе сложных вопросов квалификации служебных преступлений (см. так же ____).
Выводы
1. Следователь, прокурор – помни! В систему коррупционных преступлений входят три, а в криминалистическом аспекте даже четыре группы общественно опасных посягательств:
а) должностные преступления (гл. 30 УК РФ).
б) преступления «управленцев» (гл. 23 УК РФ).
в) иные служебные преступления, размещенные в других главах УК РФ, субъектами которых могут быть должностные лица и управленцы.
г) кроме того, ими часто совершаются «сопутствующие» преступления такие, как соучастие в незаконном предпринимательстве, контрабанде, подделке документов и т.п.
2. Коллеги, не забывайте! Взяточничество и другие коррупционные преступления в практике почти не встречаются как единично совершенные. Указание на «корочке» законченного производством дела формулы только одного состава преступления, расследование всего одного эпизода – уже верный признак односторонности и неполноты расследования.
Коррупционные преступления буквально всегда совершаются должностными лицами (управленцами) серийно, а при квалификации подпадают под признаки различных совокупностей указанных составов преступлений. Какие бы признаки преступления не выявлены в начале, сколь скудными они вам не показались, всегда следует выдвигать версии о «феномене множественности».
3. Всем вам, коллеги, известно, насколько важно быстро и безошибочно определять наличие либо отсутствие признаков должностного лица и управленца по конкретному делу, материалу. Хочешь не тратить много времени и не путаться в хитросплетении признаков? Освой (выучи, скопируй и вывеси на видном месте) изложенный здесь в схеме алгоритм определения признаков должностного лица или управленца.
4. Коллеги, не забывайте о том, что в случае необходимости вы вправе (а порой и обязаны) корректировать свою работу с учетом возможного изменения обвинения (замены квалификации) в суде. Для этого в ходе расследования нужно предвидеть возможные варианты замены квалификации, включать в предмет доказывания по конкретному делу все обстоятельства, являющиеся обязательными признаками как «вменяемых», так и «подразумеваемых» преступлений, и «расписать» необходимые фактически обстоятельства в окончательной редакции постановления о привлечении в качестве обвиняемого.

Глава 3. Характеристика противодействия уголовному преследованию по уголовным делам о коррупционных преступлениях

3.1. Позиции профессиональной защиты на различных этапах уголовного преследования
3.2. Факторы, учитываемые при выборе средств и способов противодействия
3.3. Пределы допустимости средств и методов противодействия уголовному преследованию по уголовным делам о коррупционных преступлениях

3.1. Позиции профессиональной защиты на различных этапах уголовного преследования

Защита в уголовном процессе — это деятельность как самого обвиняемого (подозреваемого), так и защитника и других пред¬ставителей стороны защиты, направленная на выявление об¬стоятельств, оправдывающих обвиняемого, смягчающих его от¬ветственность, а также на охрану его личных и имущественных прав .
Из всех участников уголовного судопроизводства функцию защиты осуществляет профессионально, как обязанность, толь¬ко одно лицо — адвокат. Поэтому прежде всего именно для этой категории юристов должны составляться рекомендации по методике и тактике защиты . Но и для субъектов обвинения изучение такого рода рекомендаций также важно. Состязатель¬ный процесс предопределяет взаимную потребность каждого из его участников прогнозировать, моделировать ход мыслей и деятельность процессуального противника.
В методике защиты необходимо выделить ее цели. Они и определяют основную (но не единственную) классификацию позиций защиты в уголовном судопроизводстве.
1. Позиция, направленная на полное оправдание обвиняе¬мого (позиция «полного развала дела»).
2. Позиция частичного оправдания обвиняемого, поэпизодно или по отдельным составам преступлений (позиция «частич¬ного развала дела») .
3. Позиция смягчения ответственности, наказания (позиция «смягчения участи») .
4. Позиция «процессуального молчания», основанная на праве не давать показания против себя, близких родственников и супруга (ст. 51 Конституции РФ) .
Разумеется, данная классификация весьма условна. Она дана лишь для удобства усвоения информации обучаемыми. Избран¬ная позиция защиты по конкретному делу может неоднократно меняться. При этом она всегда имеет реальное содержание (ва¬риант позиции, или тип позиции).
Рассмотрим типы каждой позиции, характерные по уголов¬ным делам о взяточничестве и иных служебных преступлениях.
1. Типы позиции «полного развала дела»:
а) отсутствие события преступления, непричастность подза¬щитного. Основные тезисы защиты по этой позиции: «у подза¬щитного алиби» ; «это не он подписывал документы, давал не¬
законные указания»; «это был обычный подарок, а не взятка,
налицо малозначительность ее предмета»; «деньги оставили
(подкинули), но подзащитный их не взял, не заметил и т. п.»;
«имела место провокация взятки» и др.;
б) отсутствие состава преступления. Основные тезисы за¬
щиты: «подзащитный не должностное лицо, не управленец», «не было умысла на получение взятки»; «взял в долг»; «вернули долг»; «выиграл в азартные игры»; «деньги оставили на хране¬ние»; «деяния, выполненные за вознаграждение, не входили в полномочия подзащитного, и он не мог тому способство¬вать»; «деньги брал за услуги сугубо профессиональные, а не служебные» (преподаватель — за репетиторство, врач — за кон¬сультации и т. п.); «получение вознаграждения не носило коры¬стного характера» (начальник ОВД — для ремонта служебного помещения и т. д.) и др. ;
в) недопустимость основных или всех обвинительных доказа¬тельств ввиду существенных нарушений закона стороной обви¬нения, например: ОРМ проведены, документированы, представ¬лены, процессуально легализованы с нарушениями законода¬тельства об ОРД и УПК РФ ; «дефекты» понятых при проведении ключевых следственных действий, таких как ОМП, обыск с изъятием предмета взятки и проч.; дефекты описания, упаковки, хранения и перемещения предмета взятки и других веществен¬ных доказательств, иных документов, видео-, аудиозаписей; за¬интересованность взяткодателя, свидетелей обвинения, путани-ца в их показаниях и др.
2. Типы позиции «частичного развала дела»:
а) ограничение объема обвинения меньшим количеством эпизо¬дов преступлений, чем на то рассчитывает следствие . Примеры тезисов защиты: «один из десяти эпизодов получения взятки признаем, а остальные эпизоды вменены незаконно»; «факт ха¬латности признаем, но взятку не брал»; «злоупотребление пол¬номочиями из «иной личной заинтересованности» , возможно, и имело место, но хищения не было» и т. п. Как правило, сто¬рона защиты не признает вину, прежде всего в совершении наиболее тяжких, особенно корыстных преступлений (в полу¬чении взятки, присвоении и растрате и др.), в эпизодах с крупными размерами (взяток, ущерба), часто при этом признавая вину в менее тяжких посягательствах;
б) ограничение объема обвинения меньшим количеством составов
служебных и сопутствующих им преступлений. Основной тезис за¬щиты: «в действиях подзащитного имеются только признаки по¬
лучения взятки (коммерческого подкупа), без совокупности со
злоупотреблением полномочиями и соучастия в первичном пре¬
ступлении (контрабанде — ст. 188 УК РФ; незаконном предпри¬нимательстве — ст. 171 УК РФ и т. п.)» (см. п. 1.7);
в) переквалификация обвинения на менее тяжкие составы пре¬
ступлений. Основной тезис защиты: «в действиях подзащитного
нет состава получения взятки, усматриваются только признаки
мошенничества (злоупотребления полномочиями, халатности,
самоуправства) и т. п.».
3. Типы позиции «смягчения участи». Большая часть составов
служебных преступлений относится к категории средней тяже¬сти, а привлекаемые, как правило, ранее не судимы, имеют се¬мьи, иждивенцев, постоянное место жительства и работы, по¬ложительно характеризуются. Именно поэтому по делам дан¬ной категории в соответствии с УК РФ часто применяются следующие типы позиций защиты:
а) позиция, направленная на прекращение уголовного преследования по нереабилитирующему основанию (истечение сроков давности и др. — ст. 75—78 и др.);
б) позиция, направленная на применение особого порядка приня¬тия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным
ему обвинением (гл. 40 УПК РФ) НАДО ГЛ. 40-1!!!!;
в) позиция, направленная на применение условного осуждения
(ст. 73 УК РФ), назначения наказания ниже низшего предела (ст. 64), различные варианты освобождения от наказания (гл. 12).
Примеры распространенных тезисов защиты: «на иждиве¬нии подзащитного находятся малолетние дети (инвалиды и т. п.); «он тяжело болен»; «примирился с потерпевшими, воз¬местил ущерб»; «имеет постоянное место жительства и работы, преклонный возраст, прежние заслуги», «прошло слишком много времени с момента совершения преступления» и т. д.
4. Позиция «процессуального молчания». Как уже отмечалось,
строго говоря, ее вряд ли можно отнести к какой-то из трех наванных и к позиции вообще. По делам рассматриваемой кате¬гории она используется чаще всего как некое промежуточное состояние, обусловленное временно низкой информированно¬стью стороны защиты, недостаточностью времени для выбора эффективной позиции (см. п. 3.2). Как правило, при предъяв¬лении окончательного обвинения или в рамках судебного раз¬бирательства сторона защиты выходит из состояния «процессу¬ального молчания» и выбирает уже тщательно продуманную, подкрепленную весомыми доказательствами позицию. А до тех пор в рамках «процессуального молчания» чаще всего исполь¬зуются следующие тезисы: «подзащитный привлекается неза¬конно, его права нарушаются постоянно, дело «заказное», «по¬литическое», поэтому показания давать отказываемся»; «следст¬вие необъективно, поэтому показания будем давать только в суде»; «подзащитный болен, ограниченно вменяем»; «подза-щитный будет давать показания только на родном языке» и т. п.
Обратим внимание, что большинство позиций защиты в практике вполне может быть применено комплексно, в сово¬купности. Например, вполне сочетаемы между собой позиции 2 и 3. Однако не всегда допустимо сочетание позиции 1 с пози¬цией 2 или 3. Исходя из этого позицию 1, а иногда и 4 можно обозначить как «бескомпромиссные (непримиримые)», а пози¬ции 2 и 3 — как «компромиссные». Это деление имеет важное значение для методики как защиты, так и обвинения .
Практически важным является деление позиций на исполь¬зуемые на досудебных и на судебных стадиях уголовного судо¬производства. Первые часто существенно отличаются от вто¬рых. Так, если на предварительном следствии сторона защиты часто выбирает позицию «процессуального молчания», то в су-де обвиняемый отмалчивается редко.
По делам о взяточничестве широко распространена смена позиций с компромиссных (следствие) на бескомпромиссные (судебные стадии). Например, на следствии должностное лицо признает вину в получении взятки частично («взял, но не вы¬могал, при этом не злоупотреблял» и т. п.), а в суде резко меняет показания, полностью отрицает свою причастность и ссыла¬ется на насилие и незаконные методы расследования со сторо¬ны субъектов-обвинителей.
Здесь же следует выделить одну важную особенность досу¬дебных позиций. Согласно данным специального опроса и ре¬зультатам применения метода экспертных оценок в первые ча¬сы после проведения ОРМ «оперативный эксперимент» сразу после задержания с поличным подозреваемый в получении взятки коррупционер чаще всего дает полностью или частично правдивые показания. Иногда отрицаются умысел на получе¬ние взятки и корыстная цель, но не фактические обстоятельст¬ва получения ценностей. На это указывают все опрошенные , отмечая, что так бывает в 70—80% случаев.
Затем более 80% всех обвиняемых на следствии и в суде от¬казываются от первоначальных признаний. Самым распростра¬ненным объяснением изменения показаний являются насилие, шантаж, иные незаконные действия со стороны субъектов рас¬следования. Действительно, реально бывает и такое, но все же чаще всего мы имеем дело с «ложью во спасение».
Нетрудно заметить, что такие доводы защиты, по сути, пред¬ставляют собой в официальном порядке сформулированные заявления о совершении субъектами расследования тяжких и особо тяжких преступлений, т. е. подпадают под признаки деяний, предусмотренных ст. 129 либо 298 УК РФ .
Первичные методы защиты вряд ли можно назвать позиция¬ми. Это скорее результат стресса, неадекватной оценки обста¬новки, непродуманная и часто незаконная защита.
Отдельно следует выделить так называемые обманные пози¬ции защиты. Их практическую значимость, важность информи¬рованности об этом обвинителей трудно переоценить.
По делам рассматриваемой категории широко распространены:
1) первая обманная, или позиция «временного замалчивания». Это тип позиции защиты «полного развала дела», когда обви¬няемый и его адвокат, выявив процессуальное или иное нару¬шение закона со стороны обвинения, временно скрывают свою осведомленность об этом. Они ждут удобного случая для того, чтобы, например, опорочить соответствующие доказательства вины.
Замалчивание обычно распространяется на весь срок следст¬вия, а «момент нападения» наступает чаще всего в рамках пред¬варительного слушания или судебного следствия. Другой вари¬ант: время тянут до истечения такого срока расследования (ст. 162 УПК РФ) и (или) содержания под стражей (ст. 109 УПК РФ), когда по обстоятельствам дела субъекты методики уже не могут больше продлевать сроки расследования или обес¬печить возврат дела для производства дополнительного следст¬вия (п. 3 ч. 1 ст. 221 УПК РФ). В последние дни «горящих сро¬ков» адвокат предъявляет доказательства невиновности своего подзащитного или сведения, порочащие доказательства вины (свидетель, подтверждающий алиби обвиняемого, жалоба на незаконность проведения ОРМ и др.). Ожидаемая от стороны обвинения реакция: шок, растерянность и, главное, желание до суда прекратить дело, избежав тем самым самого неблагоприят¬ного последствия — оправдания обвиняемого в суде.
Как правило, данный тип позиции защиты нельзя назвать незаконным или неэтичным. Вывод: стороне обвинения следу¬ет тщательно готовиться к возможной смене позиции процессу¬ального противника; помнить, что чаще всего это происходит непосредственно до или сразу после окончания следствия. Важнее всего выполнить два правила: «Предупреди любые ве¬роятные выпады защиты» и «Не допускай нарушений закона на следствии», и тогда стороне защиты смена позиций будет по¬просту невыгодна;
2) вторая обманная, или позиция «проси невозможного — полу¬чишь максимум». Очень часто по делам рассматриваемой катего¬рии сторона защиты в официальных выступлениях и в письмен¬ной речи придерживается «бескомпромиссных» позиций, ука¬зывает на «бесспорные» доказательства невиновности, хотя на самом деле осознает, что прекращение уголовного преследова¬ния на данный момент нереально. Часто выбор такой позиции обусловлен лишь желанием адвоката «набить себе цену» в глазах некомпетентного доверителя, иными недобросовестными моти¬вами. Но не всегда эта позиция бессмысленна. Она может быть весьма эффективной в отношении неопытных следователей и других субъектов — обвинителей, особенно тех, кто сознают допущенные ими нарушения законодательства в ходе следствия.
Порой защита «требует невозможного» для того, чтобы «полу¬чить максимум» — согласия стороны обвинения и (или) суда на различные варианты компромисса .

3.2. Факторы, учитываемые при выборе средств и способов противодействия

Обучаемым необходимо знать, какими обстоятельствами предопределяется выбор обвиняемым (подозреваемым) и его защитником той или иной позиции (нескольких позиций). Вы¬делим наиболее важные из таких обстоятельств — факторы за¬щиты.
Фактор 1. Каким объемом информации, а также допустимых доказательств обладает сторона обвинения в данный момент, каким будет обладать в обозримом будущем? Чем меньше объем информации, чем меньше допустимых доказательств у стороны обвинения — это намного важнее, — тем непримиримее будет позиция защиты. Опытный адвокат оценивает не только «теку¬щий баланс» совокупности доказательств, но и перспективы его «пополнения» в пользу той или иной стороны.
Фактор 2. Какова интенсивность и масштабность уголовного преследования? Практическим работникам, в том числе опыт¬ным адвокатам, хорошо известна закономерность: в первые дни после возбуждения уголовного дела о получении (даче) взятки интенсивность работы стороны обвинения, как правило, наи¬более высока. Задействовано максимальное количество следо-вателей, оперативных работников, специалистов , одновремен¬но проводится большое число обысков, выемок, допросов и т. д. Дело о коррупционном преступлении в зависимости от конкретных обстоятельств (должностного положения подо¬зреваемого, количества эпизодов, размера взятки, суммы ущер-ба и т. п.) может находиться на контроле у руководителей пра¬воохранительных органов разного уровня, например от руко¬водителя следственного отдела района до председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ. Поддерживать такую интенсивность и масштабность до конца расследования удается далеко не всегда.
Интенсивность защиты, особенно если речь идет о незакон¬ных методах противодействия , может зависеть от интенсивно¬сти расследования. Причем зависимость эта обратно пропор¬циональная. Один из очевидных выводов: стороне обвинения выгодно обеспечить и сохранить максимально возможную ин¬тенсивность, масштабность, а также скорость расследования.
Фактор 3. Какова степень информированности стороны защи¬ты? По делам о взяточничестве на первоначальном этапе рас¬следования сторона защиты, как правило, плохо информирова¬на о том, каким объемом допустимых доказательств (реальной возможности их получения) и иной информации обладает сто¬рона обвинения, каковы перспективы получения новых доказа-тельств.
Обеим сторонам, чтобы не допускать фатальных ошибок в выборе позиций, следует помнить: чем ниже уровень инфор¬мированности у обвиняемого и его адвоката, тем, как правило, больше вероятность совершения ими стратегических и тактиче¬ских ошибок и тем более осторожно может вести себя защита. На практике это часто проявляется в отказе от дачи показаний; в даче показаний только без адвоката (в расчете на применение п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ); в даче наиболее общих, расплывчатых показаний; в ходатайствах о проведении очных ставок, озна¬комлении с теми или иными материалами дела и др. Следствие в этот момент чаще всего заинтересовано в низком уровне ин¬формированности своих противников или в односторонней ин-формированности . Ключевыми моментами в обеспечении сто¬роны защиты достоверной и полной информацией согласно УПК РФ являются:
1) предъявление обвинения, в особенности окончательного (ст. 171);
2) ознакомление с заключениями основных экспертиз (ст. 206);
3) и главное: ознакомление со всеми материалами уголовно¬го дела и получение соответствующих копий, выписок (ст. 217).
При выполнении требований ст. 217 УПК РФ сторона защи¬ты получает не только полную информацию об объеме обвине¬ния и доказательствах, но и обеспечивает себе гарантии того, что:
1) в следственном деле уже не появятся новые, неизвестные ей доказательства обвинения ;
2) имеющиеся данные не будут фальсифицированы, «дора¬ботаны», «подчищены» недобросовестными представителями стороны обвинения.
Фактор 4. Как много ошибок и нарушений закона допустила, допускает и предположительно будет допускать сторона обвине¬ния? Каков уровень квалификации и опыта субъектов-обвините¬лей? Уже в первые минуты после вступления в дело компетент¬ный адвокат тестирует уровень квалификации и опыта обвини¬телей. При этом распознаются, анализируются допущенные ими ошибки и нарушения закона, оценивается их существен¬ность, возможность устранения на следствии и (или) в суде . Далее адвокат прогнозирует дальнейшие ошибки и нарушения, исходя не только из их типичности по делам данной категории, но и из той профессиональной и личной характеристики, что он дал процессуальным противникам.
Ни для кого из опытных адвокатов не секрет, что основные доказательства стороны защиты, другие ее преимущества, ее «козыри» рождаются прежде всего из ошибок и нарушений закона со стороны обвинителей. Чаще дела «разваливаются» не только и не столько благодаря активной защите, сколько в силу нека¬чественной работы обвинения. Адвокаты часто бескомпромисс¬но и эмоционально реагируют на «грехи и грешки» своих про¬тивников, но при этом прекрасно понимают, что, не будь этих грехов, не было бы успеха.
Таким образом, для любого адвоката встреча по делу с не¬опытным, непрофессиональным и притом самоуверенным сле¬дователем, оперуполномоченным — это уже удача, практически гарантирующая успех стороны защиты. Непримиримые пози¬ции здесь в приоритете. Напротив, профессионально подготовленный, опытный и внимательный следователь порадует адво¬ката разве что тем, что даст уроки мастерства, полезные в буду-щих делах, и не более того. Здесь лучше заранее готовить почву для компромиссных позиций.
Фактор 5. Имеются ли у представителей стороны обвинения признаки коррумпированности? Этому фактору процессуальных противников уделяет особое внимание каждый адвокат, причем как порядочный (их большинство), так и недобросовестный. Настоящий праздник для последнего — встретиться со слабым, неопытным процессуальным противником. А если к тому же следователь (дознаватель, прокурор и др.) склонен к корруп¬ции, незаконным компромиссам с преступниками, демонстри¬рует недовольство своим материальным положением и т. п., не¬добросовестный адвокат уже заранее празднует победу и гото¬вит преступные сделки со стороной обвинения.
Фактор 6. Имеются ли другие возможности для эффективного законного и незаконного противодействия уголовному преследова¬нию? К таким возможностям можно отнести высокое служеб¬ное положение подзащитного, соучастников и как следствие обширные связи во влиятельных кругах; материальную обеспе¬ченность привлекаемых к ответственности и иных заинтересо¬ванных в противодействии лиц; недовольство руководства и коллектива организации, в которой работает подзащитный; широкий общественный резонанс, вызванный расследованием дела, если такой резонанс в пользу обвиняемого; возможность искусственно придать делу политическую окраску, заказной ха¬рактер и т. п.

3.3. Пределы допустимости средств и методов противодействия уголовному преследованию по уголовным делам о коррупционных преступлениях
В целях ознакомления с некоторыми элементами искусства профессиональной защиты в рамках данной главы обучаемые должны самостоятельно изучить нормы законодательства, су¬дебную практику и литературу, посвященную правам и полно¬мочиям адвоката (ст. 49—53 УПК РФ, ст. 6—18 Закона об адвокатуре) и правам его подзащитных (ст. 46, 47 и др. УК РФ). Информация такого рода весьма обширна, хорошо системати¬зирована и доступна.
Совершенно иначе можно охарактеризовать уровень научно-учебного обеспечения в сфере борьбы с незаконной деятельно¬стью профессиональных защитников. У многих правопримени¬телей сформировалось стойкое заблуждение, что адвокат в своей работе вообще не обременен правовыми ограничениями. Неко¬торые особенности уголовно-процессуального законодательства, призванные обеспечить необходимое благоприятствование защи¬те (favor defensionis ), действительно создают такое впечатление.
Между тем деятельность адвоката в уголовном процессе на¬ходится в довольно жестких рамках. Так, адвокат не вправе:
1) нарушать требования не только уголовно-процессуально¬го, но и любого другого действующего законодательства при осуществлении защиты (п. 7 ч. 3 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре);
2) принимать от подзащитного, иных заинтересованных в ис¬ходе дела лиц поручение в случае, если оно имеет заведомо неза¬конный характер (п. 1 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре), выполнять указания безнравственного характера и т. д. (ч. 1 ст. 10 КПЭА);
3) занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии само¬оговора своего клиента ;
4) делать публичные заявления о доказанности вины своего подзащитного, если тот ее отрицает ;
5) разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну . При этом уголовно-процессуальное законодательство не уста¬навливает каких-либо исключений из этого правила, не огра¬ничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле. Обязательства, связан¬ные с конфиденциальностью информации, предоставленные адвокату клиентом, не ограничены во времени ;

6) отказываться от принятой на себя защиты (п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Неправомерен как полный отказ от защиты, так и частичный, например отказ от участия в следственном (судебном) действии, отказ от подпи¬си протокола и т. п.;
6) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, но только если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ ;
7) осуществлять негласное сотрудничество с органами, осу¬ществляющими ОРД ;
8) нарушать КПЭА (п. 4 ч. 1 ст. 7, п. 2 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре);
10) умышленно срывать, затягивать следственные действия, нарушать порядок проведения следственных и иных процессу¬альных мероприятий, в которых он участвует, отказываться от участия в них, от подписания процессуальных документов и т. п. ;
11) не исполнять или ненадлежаще исполнять свои профес¬сиональные обязанности перед доверителем (п. 1 и 3 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре), защищать неквалифицированно, не¬своевременно (п. 1 ст. 8 КПЭА);
12) защищать преступными методами, например уголовно наказуемой клеветой (ст. 129, 298 УК РФ); путем подкупа (ст. 309), подстрекательства к даче ложных показаний (ч. 4. ст. 33, ст. 307); незаконного вмешательства в деятельность суда, субъектов стороны обвинения (ст. 294); фальсификации доказа¬тельств (ст. 303 УК РФ) и др.;
13) участвуя или присутствуя на судопроизводстве, прояв¬лять неуважение к суду и другим участникам процесса (ст. 12 КПЭА);
14) подстрекать подзащитного ко лжи, диктовать заведомо ложные показания (в зависимости от ситуации может быть оценено как преступная или безнравственная защита — п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 10 КПЭА);
заключая соглашение с доверителем, обусловливать раз¬мер вознаграждения необходимостью «делиться» с судьями и субъектами-обвинителями (ст. 159, ч. 4 ст. 33, ст. 291 УК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 9 КПЭА).
Необходимо иметь в виду, что за неисполнение либо ненад¬лежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Законом об адвокатуре (ч. 2 ст. 7). Как и любой другой гражданин, адвокат за совершаемые правонарушения несет уголовную, гражданско-правовую и административную ответственность.
В то же время адвокат не может быть привлечен к какой-ли¬бо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осущест¬влении адвокатской деятельности мнение, если вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена винов¬ность адвоката в преступном действии (ч. 2 ст. 18 Закона об ад¬вокатуре).
Ответ на вопрос: «В какой мере субъектам стороны обвине¬ния необходимо знать все то, что изложено в данной главе?» — теперь более очевиден. Обвинители должны предвидеть как первичные методы, так и дальнейшие позиции защиты. Про¬гнозируя, следует предупреждать акты противодействия и (или) использовать каждую ошибку стороны защиты для достижения целей методики (см. п. 2.1). Так, еще перед проведением опера¬тивного эксперимента по изобличению взяточника в случае ус¬пеха операции следует предвидеть:
1) первичные методы защиты (признание с последующим отказом, обвинением в насилии). Это означает, что необходимо как можно быстрее допросить подозреваемого с участием адво¬ката; освидетельствовать его перед и после допроса; использо¬вать видео-, аудиозапись в ходе следственного действия; тща-тельно фиксировать все первичные доводы, чтобы позднее ис¬пользовать их противоречия в интересах стороны обвинения и т. д.;
2) позицию «полного развала дела» с доводами об отсутствии события преступления и типичными тезисами о том, что взятку подкинули, чиновника спровоцировали и т. п. Поэтому, в частности, необходимо тщательно инструктировать взяткодателя, вести аудио- и видеозапись ОРМ и т. д. ;
3) позицию «полного развала дела» с доводами о процессу¬альных нарушениях и типичными тезисами о том, что ОРМ проведены незаконно, понятые заинтересованы и проч., а по¬тому, в частности, знать типичные нарушения и не допускать их, а в случае ошибок уметь использовать доводы в защиту «уп-речных доказательств»; тщательно подбирать понятых, защи¬щать их от незаконного воздействия и т. п.
На семинарах и деловых играх одной части обучаемых — «за¬щитникам» следует моделировать типичные позиции защиты, а другой части — «обвинителям» подбирать средства и методы преодоления противодействия, вплоть до привлечения к уголовной ответственности за «преступную защиту».

Выводы
1. Коллеги, помните! С учетом цели методики и принципов
ее реализации (см. п. 2.1 и 2.5) сторона обвинения может до¬биться успеха лишь при условии, что она знает возможности
процессуального противника. Для этого необходимо рассмот¬реть уголовное дело (материал, дело оперативного учета) с по¬зиции адвоката и определить приведенный здесь тип (типы)позиции, который он может выбрать.
Кроме того, сторона защиты может менять позиции на досу¬дебных и на судебных стадиях процесса, применять обманные позиции и тактические приемы. Представив себя защитником, следует выбрать несколько типов позиции защиты по делу (ма¬териалу) и ответить для себя на вопрос: уверены ли вы в том, что ваше обвинение полностью «устоит»? На основе прогноза противодействия необходимо разработать и осуществить алго¬ритм его преодоления (см. подп. 2.5.3).
2. Субъекты-обвинители должны знать четыре основных
фактора, которые учитывает защитник.
Фактор 1. Каким объемом информации и доказательств об¬ладает сторона обвинения сейчас и в будущем?
Фактор 2. Какова интенсивность и масштабность уголовного преследования?
Фактор 3. Какова степень информированности стороны за¬щиты?
Фактор 4. Как много ошибок и нарушений закона допускает сторона обвинения?
Не допускайте нарушений и вы не оставите противодейст¬вующим лицам никаких шансов!
3. Не следует упускать из виду, что деятельность адвоката находится в довольно жестких правовых рамках и ограничена серьезными запретами, нарушение которых может обойтись ему очень дорого.
4. Сторона обвинения должна предвидеть и предупреждать акты противодействия и (или) использовать каждую ошибку и нарушение со стороны защиты.


Глава 4. Региональная специфика использования результатов оперативно-розыскной деятельности по делам о коррупционных преступлениях

4.1. Типичные следственные ситуации этапа возбуждения уголовного дела и пути их решения оперативно-розыскными средствами
4.2. Правила недопущения провокации преступлений
4.3. Региональные особенности документирования результатов оперативно-розыскной деятельности
4.4. Особенности изъятия предметов и веществ до и после возбуждения уголовного дела
4.5. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд. Проверка и оценки результатов ОРД

4.1. Типичные следственные ситуации этапа возбуждения уголовного дела и пути их решения оперативно-розыскными средствами

Уже довольно давно по результатам ряда криминологических и криминалистических исследований установлено, что в России свыше 80 % всех обвинительных приговоров по делам о получении взятки (ст. 290 УК РФ) основаны на доказательствах вины, полученных в результате проведения такого вида оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ), как «оперативный эксперимент» в отношении взяткополучателя . Эта тенденция сохраняется и поныне.
В рамках настоящего проекта были проанализированы материалы уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 290 УК РФ, расследованных в 2002-2010 гг в регионах Сибирского и Дальневосточного федеральных округов. Из 200 дел 157 было возбуждено по заявлениям граждан о требовании взятки с проведением оперативного эксперимента, когда ценности передавались должностному лицу под контролем органов – субъектов ОРД.
Следственная ситуация № 1 (от традиционного оперативного эксперимента) Предмет преступления (как правило, деньги) специальным образом помечается. В случае, когда взяткополучатель умышленно и без провокации со стороны спецслужб принимает деньги, налицо признаки преступления, предусмотренного соответствующей частью и пунктом ст. 290 УК РФ. Далее производится задержание коррумпированного чиновника с поличным. Перед нами краткое описание тактики типичного оперативного эксперимента (далее, для краткости, «традиционный оперативный эксперимент»).
В открытых публикациях по криминалистической методике неоднократно описывались особенности расследования преступлений от ситуации традиционного оперативного эксперимента . Однако проблема в том, что сама возможность изобличить взяточника таким способом предоставляется оперативным службам лишь по случаю и довольно редко. Причины лежат на поверхности. Ведь лица, подвергающиеся вымогательствам взяток, практически всегда находятся в зависимости от ведомств, в которых работают чиновники-коррупционеры (например, коммерсанты – от органов исполнительной власти, пожарных, налоговой инспекции; студенты – от преподавателей вузов и т.д.). Очень часто оперативные подразделения располагают сведениями о конкретных должностных лицах, систематически получающих взятки, и о лицах, вынужденных их давать. Но попытки убедить граждан выступить заявителями и добровольно принять участие в ОРМ чаще заканчиваются ничем.
Как же активизировать борьбу со взяточничеством, как повысить раскрываемость опаснейших преступлений законными средствами? Оперативный эксперимент на сегодняшний день – самый распространенный, достаточно простой в применении и эффективный способ как выявления, так и последующего доказывания взяточничества, а также целого ряда других служебных преступлений.
Именно поэтому правоохранительным органам следует вспомнить и вернуться к слегка подзабытому, но давно известному опыту .
Следственная ситуация № 2 (от легендированного оперативного эксперимента»).
Речь идет о тактике проведения того же самого оперативного эксперимента, только без ожидания стороннего заявителя, а по инициативе, но без провокации самих органов – субъектов ОРД. В рамках такого ОРМ передача предмета взятки осуществляется «легендированным» оперативным сотрудником или лицом, оказывающим негласное содействие.
Для краткости назовем это ОРМ «легендированным оперативным экспериментом» и приведем пример из практики Приморского края по одному из уголовных дел, завершившихся обвинительным приговором суда. До возбуждения этого дела на основании постановления о проведении оперативного эксперимента к чиновнику, занимавшемуся предоставлением в аренду земельных участков, обратился руководитель коммерческой структуры («легендированный» оперативник) с просьбой о предоставлении земельного участка на законном основании. В отношении разрабатываемого должностного лица имелись обоснованные сведения о вымогательстве взяток (п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ) за предоставление участков земли. В состоявшемся разговоре чиновник к просьбе отнесся благосклонно и обсудил с просителем порядок оформления необходимых документов. И только когда коррупционер сам намекнул на то, что услуга, хотя и законная, не будет безвозмездной, а затем и прямо потребовал передачи взятки, оперативник уточнил сумму и порядок передачи денег. После этого были проведены дальнейшие действия по контролируемой передаче взятки несколькими частями.
Только когда при очередной – третьей по счету – передаче денег в диалоге (как и ранее, записанном с помощью технических средств) от должностного лица прозвучали фразы о том, что оно по своей воле принимает взятку за действия, входящие в его служебные полномочия, была произведена реализация оперативных материалов, т.е. задержание взяткополучателя с поличным.
Такая тактика проведения ОРМ не противоречит требованиям законодательства. Изобличение коррупционеров и расследование дела от ситуации проведения легендированного оперативного эксперимента значительно эффективнее и даже проще для стороны обвинения, чем расследование от ситуации традиционного оперативного эксперимента.
Тем не менее, как показало исследование, описанная выше тактическая операция в регионах хоть и встречается, но все же нечасто. Мною найдены соответствующие уголовные дела в Магаданской, Новосибирской и Иркутской областях, Хабаровском и Красноярском краях. Причины неуверенности правоприменителей – не всегда достаточная квалификация и инициативность представителей органов – субъектов ОРД, а также серьезные сомнения судей и надзирающих прокуроров – не присуща ли провокация взятки любым подобным ОРМ?

4.2. Правила недопущения провокации преступлений
В последние несколько лет заметен рост числа оправдательных приговоров и прекращенных дел, где судьи (прокуроры, следователи) обосновывают свое решение провокационными действиями сотрудников оперативных подразделений . Сомнения судей и надзирающих прокуроров резко усугубились после того, как 15.12.2005 г. постановлением Европейского Суда по правам человека, вынесенным по жалобе Г.А. Ваньяна к РФ, было установлено нарушение ч. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в части осуждения Ваньяна в результате провокации преступления, совершенной сотрудниками органов внутренних дел .
Следует признать, что все опасения по поводу возможных провокаций вполне объяснимы. Оперативные подразделения большинства регионов России с пугающей регулярностью допускают провокационные действия и не только в рамках оперативного эксперимента .
Несмотря на сказанное, всех сомневающихся следует заверить: в рамках любого, в том числе легендированного, оперативного эксперимента соблюсти закон не только нужно, но и достаточно легко. Для этого следует помнить несколько важных правил, главное из которых следующее: в целом , в рамках проведения ОРМ инициатива в передаче взятки должностному лицу со стороны оперативных сотрудников и содействующих им лиц недопустима.
Ч. 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В случае упомянутой инициативы, совершаемой путем провокации взятки или подстрекательства к ее получению, оперативники нарушают закон – сами совершают преступное деяние . Но в описанном ранее примере действия оперативника не нарушают действующего законодательства.
Во-первых, им соблюдены требования об основаниях и условиях проведения ОРМ . Во-вторых, он просит решить его мнимую проблему, но сам не предлагает взятку. Поэтому его действия не подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ «Провокация взятки или коммерческого подкупа», так как обязательным признаком этого состава является попытка передачи должностному лицу либо управленцу без его согласия денег и других ценностей в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.
В-третьих, признаков подстрекательства к получению взятки в подобной ситуации также нет, поскольку подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 33 УК РФ). Подстрекательство может быть совершено также путем дачи совета, в виде приказа или устного распоряжения и т.п. Дать исчерпывающий перечень способов подстрекательства вряд ли возможно, однако, как и всякое соучастие, это всегда умышленное и притом совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ).
В нашем же примере оперативник склоняет должностное лицо, но не к получению денег, а к тому, чтобы тот помог решить законный вопрос. Для вывода о правомерности действий оперативника и для квалификации действий взяткополучателя не имеет значения тот факт, что на самом деле проситель вводит его в заблуждение относительно данных своей личности и реальности своей просьбы.
В-четвертых, признаков подстрекательства к злоупотреблению должностными полномочиями (ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 285 УК РФ) либо к иному преступлению в действиях оперативника также нет, поскольку он просит помочь в решении вопроса, имея для этого законные основания.
Ввиду существенного риска провокации со стороны оперативных служб в рамках как традиционного, так и легендированного оперативного эксперимента вряд ли стоит ограничиваться анализом конкретного примера. Предпримем попытку сформулировать универсальные правила законности проведения данного ОРМ.
Эти правила будут сформулированы на основе уже упомянутых требований Конституции РФ, решений Европейского Суда по правам человека, норм уголовного закона, законодательства об ОРД, а также исходя из актов судебного толкования Верховного Суда РФ. Речь идет о двух постановлениях пленума Верховного Суда РФ:
1) «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» от 10 февраля 2000 г. № 6;
2) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» от 15 июня 2006 г. № 14.
1. В п. 25 постановления пленума № 6 судам, в частности, разъяснено: «… решая вопрос о наличии состава провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ), суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.
При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по ст. 304 УК РФ. Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством ОРМ в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе». Данное разъяснение указывает на то, что инициатива в передаче взятки со стороны «взяткодателя», в том числе оперативников, допустима в двух ситуациях:
– если до момента передачи между «взяткодателем» и взяткополучателем была предварительная договоренность по поводу дачи-получения незаконного вознаграждения ;
– если оперативный эксперимент проводился в соответствии с требованиями Закона «Об ОРД» в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.
И в том, и в другом случае сторона обвинения должна в дальнейшем представить суду не просто сведения оперативно-розыскного характера, а именно допустимые доказательства предварительной договоренности либо заявления о вымогательстве. Если в суде встанет вопрос о провокации, то отсутствие этих доказательств может повлечь вынесение оправдательного приговора со всеми вытекающими последствиями.
2. По поводу постановления Пленума от 15 июня 2006 г. № 14 следует заранее оговориться: несмотря на то, что суд разъясняет в нем вопросы, относящиеся к делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, аналогия толкования в вопросах проведения проверочной закупки наркотиков и оперативного эксперимента по передаче взятки вполне уместна. В части недопустимости провокации преступлений правила идентичны.
Итак, пленум в п. 14 своего постановления от 15 июня 2006 г. № 14, помимо прочего, разъясняет: «… результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния».
Данное разъяснение можно интерпретировать следующим образом: во всех случаях проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента, даже если сам акт покупки (передачи взятки) состоялся по инициативе оперативников, результаты ОРМ могут быть использованы в доказывании, если помимо соблюдения прочих требований закона (оснований, условий проведения ОРМ и др.) сторона обвинения получит доказательства того, что у виновного наркоторговца (взяткополучателя) еще до сбыта (передачи денег) был умысел на незаконный оборот наркотиков (получение взятки), сформировавшийся независимо от деятельности оперативников. Одновременно следует доказывать и то, что виновный проводил подготовительные действия, необходимые для сбыта наркотика (получения взятки).
Например, по делу, законченному производством с вступлением в законную силу обвинительного приговора (Забайкальский край), о получении взяток гр-ном Г., директором муниципального образовательного учреждения «Автошкола» , оперативники отдела по борьбе с экономическими преступлениями задолго до начала ОРМ получили сведения о поставленной гр-ном Г. «на поток» выдаче свидетельств об окончании курсов водителей за взятки, часто даже без прохождения обучения (сведения о признаках преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ).
Было получено заявление от гр. М., у которого Г. уже получил 1 500 руб. за свидетельство. Так появились основания для проведения ОРМ (подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона «Об ОРД»). Было установлено, что Г. заранее готовит необходимые для фальсификации бланки, договаривается с другими работниками школы о составлении документов (см. п. 14 пленума от 15.06.2006 № 14). По этим основаниям было вынесено постановление о проведении оперативного эксперимента (ч. 7 ст. 8 Закона «Об ОРД») с указанием на цель – выявление, пресечение и раскрытие тяжкого преступления (ч. 8 ст. 8 Закона «Об ОРД»).
Поскольку гр. М. не соглашался участвовать в ОРМ, было принято решение провести легендированный оперативный эксперимент . Оперативный сотрудник (так же гр. М.) в качестве обычного просителя встретился с директором и попросил сделать все от него зависящее для получения свидетельства. В ответ Г. назвал «стоимость услуги» в 1 500 руб. и в ходе разговора невольно высказал все необходимое для оценки его умысла на совершение за взятку действий, входящих в его служебные полномочия. Разговор был записан с помощью специальной техники (ч. 3 ст. 6 Закона «Об ОРД»). На следующий день оперативник М. принес требуемую сумму, заранее помеченную спецсредством, и передал ее Г. со словами: «Возьмите! Я принес. Как и договаривались, здесь полторы штуки» . После получения денег на руки Г. был задержан, деньги изъяты в рамках того же ОРМ со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона «Об ОРД» и с соответствующей отметкой в акте оперативного эксперимента, в данном случае проведенного до возбуждения уголовного дела.
Обратим внимание, что в последней фазе ОРМ оперативник передавал деньги, проявляя при этом инициативу (фраза: «Возьмите!»). Можно ли оценить его действия как провокацию? Думается, что нет. Провокации не было, поскольку оперативные службы выполнили все требования Закона «Об ОРД» и к тому же имела место предварительная договоренность о передаче взятки. У оперативников еще до момента вручения денег были сведения о том, что виновный имел умысел на получение взяток и специально готовился к этому. Причем в последующем все эти сведения были преобразованы в допустимые доказательства путем допросов, осмотров аудиозаписей и их носителей, проведением экспертиз и т.д. В суде Г. и его защитник требовали оправдания в связи с имевшейся, по их мнению, провокацией взятки. Но и суд, и кассационная инстанция опровергли их доводы.
Промежуточные выводы
1. Российская правоприменительная практика показывает, что наиболее эффективным средством выявления, раскрытия и доказывания получения взятки по-прежнему остается проведение ОРМ «оперативный эксперимент». Уголовные дела, расследованные от традиционного оперативного эксперимента, широко распространены, именно они составляют основную массу тех, что завершаются вступлением в законную силу обвинительных приговоров.
2. Имеет смысл рекомендовать правоохранительным органам расширять практику расследования от легендированного оперативного эксперимента, поскольку он имеет явные преимущества по сравнению с традиционным: более продуманный, организованный характер проведения ОРМ; снижение риска нарушений закона, тактических ошибок, которые могут повлечь провал операции и недопустимость формируемых позднее доказательств. К тому же проводить такое ОРМ можно на порядок чаще, не дожидаясь обращений обиженных коррупционерами, но боязливых и не всегда честных заявителей, позднее часто меняющих показания.
3. В рамках легендированного оперативного эксперимента соблюсти закон, в частности не допустить провокацию взятки, не только нужно, но и не так уж сложно. Главное правило: в целом по ОРМ инициатива в получении взятки всегда должна исходить от взяткополучателя. Сказанное не исключает проявления инициативы от оперативных работников в отдельных фазах оперативного эксперимента (см. ниже).
4. В ходе легендированного оперативного эксперимента субъекты его проведения, согласно легенде, вправе просить должностное лицо о помощи в решении соответствующего вопроса. Эта инициатива не является провокацией, коль скоро взяткополучатель в дальнейшем сам инициирует получение незаконного вознаграждения.
5. По поводу любого оперативного эксперимента, а особенно легендированного, у стороны защиты, суда и других участников процесса часто возникают сомнения в законности проведения, наличия/отсутствия провокации в действиях оперативных работников. Провокация, если она допущена, нарушает требования Конституции РФ, противоречит решениям Европейского Суда по правам человека, нормам УК РФ, законодательства об ОРД, разъяснениям пленума Верховного Суда РФ.
Но эти же источники дают правовую основу для ПРАВИЛ законного проведения оперативного эксперимента, а также проверочной закупки. Итак, проводимый в отношении гражданина оперативный эксперимент может признаваться правомерным, когда:
1) до начала ОРМ у оперативников имелись предусмотренные Законом «Об ОРД» основания для его проведения;
2) до начала ОРМ оперативники обеспечили предусмотренные Законом «Об ОРД» условия его проведения;
3) в целом по ОРМ инициатива в получении взятки исходила от взяткополучателя;
4) собранные надлежащим образом сведения еще до передачи взятки свидетельствовали о наличии у лица умысла на получение взятки, сформировавшегося независимо от деятельности оперативников, а также о проведении гражданином подготовительных действий, необходимых для реализации задуманного преступления ;
5) непосредственно в момент передачи взятки инициатива допустима и от дающего взятку «легендированного» оперативника или содействующего лица, если имело место одно из следующих обстоятельств:
5.1) предварительная договоренность на передачу взятки, если в момент той договоренности инициатива шла все же от взяткополучателя (здесь и далее, если после возбуждения дела будут собраны допустимые доказательства, подтверждающие эти данные);
5.2) инициатива допустима в части просьбы к взяткополучателю о решении законной проблемы, но не в части передачи взятки;
6) если же предварительной договоренности не было, а умысел на получение взятки сформировался у лица исключительно под воздействием оперативников, налицо провокация преступления;
7) и еще одно правило, не вытекающее из всего сказанного, но, думается, вполне очевидное: с точки зрения уголовно-правовой оценки действий взяткополучателя сам факт провокации не исключает преступность добровольного получения им незаконного вознаграждения. Состав преступления налицо, но виновный не может быть осужден в силу недопустимости доказательств, собранных провокационными методами. Это означает, что если оперативники или содействующие им лица не имели никакого отношения к провокации, взятка передана обычным гражданином, взяткополучатель может быть привлечен к уголовной ответственности, а соответствующие доказательства могут быть признаны допустимыми.

4.3. Региональные особенности документирования результатов оперативно-розыскной деятельности

Уже не раз отмечалось, что оперативный эксперимент является самым распространенным видом ОРМ, осуществляемым при выявлении получения взятки. На региональных примерах проведения и использования его результатов попытаемся дать рекомендации для оперативных подразделений по документированию преступный действий, а также рассмотрим типичные ошибки, допускаемые при проведении ОРМ, представлении результатов ОРД следователю, последствия этих ошибок, включая противодействие. На этой основе предложим рекомендации для следователей по возможным способам устранения типичных ошибок и нарушений закона.
Необходимо отметить, что в разных регионах Сибири и дальнего Востока складывается различная судебно-следственная практика, отдельные оперативно-служебные документы называются по-разному, в перечень включаются дополнительные документы, не встречающиеся, например, в Восточной Сибири. Иногда дополнительно включается план ОРМ или вместо акта о проведении ОРМ составляется справка-меморандум . Повторим, в настоящее время единой практики не существует.
Основные ошибки и нарушения закона (организационного, тактического плана) допускаются при подготовке и осуществлении ОРМ. Ошибки, влекущие негативные последствия для стороны обвинения, совершаются при оформлении и составлении вышеперечисленных оперативно-служебных документов. Ошибки могут касаться не только содержания, но и названия самого документа и состава участников описываемых действий.
Приведем сначала краткое описание безошибочного составления этих документов.
По делам о взяточничестве «от оперативного эксперимента» к числу обязательных оперативно-служебных документов, которые должны поступать следователю от органа, осуществляющего ОРД, относятся:
1. Сообщение является обязательным документом в соответствии с п. 7 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденная совместным приказом МВД, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, ФСКН и МО РФ от 17.04.2007 года № 368/185/164/481/32/184/97/147 . В приложении 1 к Инструкции приведен обязательный бланк сообщения , в котором должно быть отражено следующее:
а) для какой цели направляются материалы: для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; подготовки и осуществления следственных и судебных действий; для использования в доказывании по уголовным делам;
б) когда, где, в результате какого ОРМ, и какие именно получены результаты;
в) когда и кем санкционировалось оперативно-розыскное мероприятие, наличие судебного решения на его проведение;
г) обязательно составление перечня приложений, где приводится информация о прилагаемых к сообщению предметах, веществах, материальных (физических) носителях информации с описанием их индивидуальных признаков, времени, места и обстоятельств их изъятия (получения).
2) Постановление о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд.
Этот документ составляется в двух экземплярах, и в соответствии с п.10 Инструкции от 17.04.2007 один экземпляр приобщается к уголовному делу, а второй - к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела.
3) документ, подтверждающий факт обращения лица с заявлением о вымогательстве у него взятки, как правило, это заявление гражданина, реже - рапорт оперативного работника;
4) рапорт оперативного работника, в котором излагаются сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении, а также о соответствующих лицах (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД») и просьбой разрешить проведение оперативно-розыскных мероприятий;
5) постановление о проведении оперативного эксперимента, подготовленное в соответствии с требованиями п. 14 ч. 1 ст. 6, ч. 7 ст. 8, ст. 12 ФЗ «Об ОРД» . Оно должно содержать сведения, указывающие на основания проведения данного ОРМ, другие известные на данный момент обстоятельства противоправного деяния. Необходимо также указывать цели проведения оперативного эксперимента (ч. 8 ст. 8 ФЗ «Об ОРД»);
6) документ, непосредственно описывающий подготовку, проведение оперативного эксперимента, а также полученные результаты. Такой документ, как правило, называется «акт оперативного эксперимента» .
Здесь особо следует отметить, что в большинстве регионов органы, осуществляющие ОРД, «разбивают» данный вид оперативно-розыскного мероприятия на несколько этапов, на каждом из которых составляют специальные документы. Вот примерный неполный перечень таких документов, которые встречались при изучении практики различных регионов России :
– акт приема-передачи и пометки денежных средств (акт метки и вручения денежных средств и т.п. ). Составляется в ходе передачи денег «взяткодателю» с целью документально закрепить этот факт, подготовить денежные купюры для их последующей идентификации после предполагаемого изъятия у взяткополучателя (пометка специальным составом), исключить возможность подмены купюр и т.д. Обязательным условием является фиксация в акте номеров купюр и их ксерокопирование перед вручением;
– акт приема-передачи технических и иных средств (акт осмотра и вручения спецтехники и т.п.). Составляется в ходе вручения соответствующих технических и иных средств «взяткодателю» (аудио-, видеозаписывающая аппаратура и т.п.) с целью документально закрепить факт вручения ему конкретной техники, зафиксировать ее пригодность к использованию, отсутствия возможности фальсифицировать результаты ее применения. Здесь же, как правило, проводится инструктаж «взяткодателя» и других участвующих в оперативном эксперименте . В некоторых регионах инструктаж оформляется отдельным документом;
– акт личного досмотра «взяткодателя» . Составляется в ходе соответствующего личного досмотра, который проводится, как правило, непосредственно перед началом контакта «взяткодателя» со взяткополучателем с целью исключить вероятность того, что у первого могут быть какие-то другие деньги помимо тех, что приготовлены для передачи взятки. По нашему мнению, так называемый «досмотр «взяткодателя» до и после оперативного эксперимента, «досмотр взяткополучателя», транспортных средств и т.п., если таковые проводятся в рамках ОРМ, не соответствуют требованиям законодательства об ОРД , что может повлечь признание недопустимыми соответствующих доказательств ;
– акт оперативного эксперимента . По логике этого перечня такой документ составляется по результатам проведения только конечной фазы ОРМ с целью документирования факта встречи «взяткодателя» со взяткополучателем, передачи денег и т.д. (когда должен быть составлен акт оперативного эксперимента;
– документ, фиксирующий факт изъятия денег и изобличения взяткополучателя. В рамках описываемых в этом документе действий изымаются помеченные деньги, проводятся идентификационные действия, фиксируются следы совершенного преступления (следы специального состава, отпечатки пальцев, фрагменты упаковки и т.п.);
– акт личного досмотра «взяткодателя» после передачи взятки. Составляется после контакта «взяткодателя» со взяткополучателем с целью исключить вероятность того, что у первого могут быть какие-то другие деньги помимо тех, что были переданы второму ;
– документ, фиксирующий факт изъятия и осмотра технических и иных средств. Составляется «внутри» предыдущего или отдельно. Изъятые технические средства осматриваются, извлекается носитель информации (аудио-, видеокассета и т.п.), производится его упаковка, опечатывание и т.д.;
– стенограмма переговоров «взяткодателя» и взяткополучателя, изготовленная по результатам проведения ПТП или НАЗ ;
– рапорт оперативного сотрудника (сотрудников), участвовавшего в организации и проведении данного оперативно-розыскного мероприятия.
К перечисленным документам прилагаются изъятые предметы, в т.ч. будущие вещественные доказательства (помеченные деньги, смывы, аудио-, видеозаписи, документы, в т.ч. расписки, записные книжки, финансовые документы и др.).
Кроме того, в соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона «Об ОРД», в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. То есть речь идет о случаях, когда помимо оперативного эксперимента проводилось еще и другое ОРМ – прослушивание телефонных переговоров (ПТП).
Итак, помимо разнообразных предметов мы насчитали как минимум 14 различных документов, составляемых оперативно-розыскными подразделениями различных регионов в целях документирования оперативного эксперимента. Причем практически каждый «региональный» вид документа отличался от остальных собственным названием, оригинальной формой, различным составом участников, собственной, местной спецификой проведения этого вида ОРМ.
Распространенными ошибками правоприменителей являются невынесение и непередача следователю как минимум двух документов: постановления о представлении результатов ОРД и сообщения и др.
Нет ничего удивительного в этих ошибках и в этом многообразии практики. Как уже отмечалось, оперативно-розыскное законодательство не дает нам понятий ОРМ, порядка их проведения, точного состава участников, формы документов. В результате практические работники либо идут по пути использования разнообразных методических указаний, разъяснений и пособий, многие из которых устарели, противоречат законодательству и/или не обеспечивают выбора оптимальной тактики ОРД, либо используют некий «смутный прецедент». Смысл последнего: «Где-то, когда-то проводили ОРМ так-то, составляли такие-то документы и в результате дело успешно «прошло в суде»».
Странным выглядит то, что даже при явных для самих субъектов расследования нарушениях закона весьма живучи утверждения типа: «Ну и что? Это же проходило в наших судах!». В ответ можем продолжить фразу: «…до первого мотивированного ходатайства адвоката, до первой жалобы обвиняемого и решения суда в их пользу».
Далее рассмотрим некоторые региональные проблемы документирования результатов оперативно-розыскной деятельности, предприняв тем самым попытку ответить на типичные вопросы респондентов - сотрудников правоохранительных органов.
Проблема с «понятыми» и с «протоколами». Перед направлением «взяткодателя» для проведения оперативного эксперимента по передаче денег последний, как правило, досматривается. Исследование показывает, что практика проведения досмотра, широко распространена, несмотря на некоторые сомнения в законности самого факта его осуществления. Название документов в данных случаях должно соответствовать сложившейся в этом регионе судебно-следственной практике, но все же рекомендуется называть их актами, как это было отмечено в Инструкции от 13.05.1998 года . Не следует называть данные документы протоколами . Название «протокол» в сознании всех правоприменителей, включая судей, ассоциируется с процессуальным документом, каковым оперативно-служебный документ не является. Кроме того, протокол как бы подразумевает наличие удостоверительных подписей незаинтересованных лиц – понятых, а оперативно-розыскное законодательство института понятых не содержит. Из вышесказанного возникают два вопроса:
а) нужны ли при документировании преступной деятельности в рамках ОРМ так называемые «незаинтересованные лица»?
б) понятые ли это?
Как известно, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия при проведении ОРМ понятых. Вместе с тем сотрудники оперативных подразделений зачастую в оперативно-служебных документах именуют приглашенных лиц именно таким образом и разъясняют им несуществующие права: «присутствовать при проведении действий, при необходимости зафиксировать факт, содержание и результаты ….» и т.п.
По поводу присутствия «понятых» есть доводы тактического плана. Оптимальная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства. При изучении архивных уголовных дел в Республике Бурятия и Забайкальском крае установлено, что «понятых» допрашивали как свидетелей и на предварительном следствии, и в судебном заседании, причем чаще всего с пользой для стороны обвинения. С другой стороны, «участие так называемых «понятых» часто становится «ахиллесовой пятой» стороны обвинения. В частности, как показало изучение ряда дел в Приморском крае и Магаданской области, на судебное заседание они часто не являются по вызову, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. Довольно распространенной ошибкой является привлечение для этой роли не аттестованных сотрудников оперативных подразделений, стажеров в должности оперуполномоченных.
Рекомендации заключаются в следующем. Стороне обвинения никогда не нужно забывать, что адвокаты-защитники тоже юристы и очень часто бывшие работники правоохранительных структур. Зная деятельность стороны обвинения изнутри, они могут осуществлять серьезное противодействие уголовному преследованию . Именно сторона защиты выводит на «чистую воду» заинтересованных понятых в судебном заседании и просит суд отнестись критически к их показаниям. Поэтому если приглашены для участия в ОРМ посторонние лица, то не следует называть их «понятыми». Целесообразнее назвать их «присутствующими», «незаинтересованными лицами», «представителями общественности». Также не следует разъяснять им несуществующие права и обязанности, ссылаясь на произвольные статьи из законодательства.
После получения следователем показаний незаинтересованных лиц и направления уголовного дела в суд следует позаботиться об их явке для дачи показаний на судебное заседание. Следователю и государственному обвинителю необходимо убедиться в том, что именно в присутствии указанных лиц оперативными сотрудниками производились юридически значимые действия.
По сложившейся практике оперативные подразделения приглашают «понятых» для документирования факта передачи взятки с момента выдачи денежных средств «взяткодателю». После этого граждане вместе с оперативными сотрудниками выезжают на место проведения оперативного эксперимента и наблюдают за происходящим. Целесообразно при таком варианте отражать в акте оперативного эксперимента их присутствие и исполняемую роль. В противном случае, если они прибудут на место оперативного эксперимента совместно с оперативными сотрудниками и выступят как «понятые» при досмотре взяткополучателя, а в акте не будет отражено их участие с момента выдачи денежных средств «взяткодателю», это может действительно вызвать сомнения в их незаинтересованности.
Другая рекомендация касается периода времени от оперативного эксперимента до изъятия денег у взяткополучателя. Целесообразно проводить досмотр не в правоохранительном органе, так как туда нужно еще доехать, а на месте задержания (изобличения). Сторона защиты может предположить, что после задержания помеченные деньги были подброшены оперативниками, а изъяты уже в помещении правоохранительного органа. Досмотр (изъятие, освидетельствование и др. см. гл. 4.5 книги) на месте задержания исключит такую возможность и государственному обвинителю не придется отвечать на выпады стороны защиты.
Сомнения в незаинтересованности «понятых» так же могут возникнуть, если будет установлено, что они участвуют в нескольких уголовных делах. Поэтому, если все же принято решение об участии «понятых» в ОРМ, лучше привлечь лиц, отвечающих требованиям незаинтересованности.
Проблема с актом осмотра и вручения денег и технических средств с прилагаемыми ксерокопиями купюр. Перед проведением ОРМ «взяткодателю» вручаются деньги, помеченные специальными химическими веществами, как правило, люминесцентными карандашами. Выше нами даны рекомендации по поводу названия документов подобного рода, а также по поводу присутствия незаинтересованных лиц при вручении денежных средств. Передача денежных средств взяткополучателю осуществляется, как правило, бумажными купюрами. Они предварительно ксерокопируются, описываются детально в акте, где указываются достоинство купюры, их серийные номера. Целесообразно при составлении акта зафиксировать, каким цветом «светятся» надписи, сделанные при помощи люминесцентного карандаша на купюрах, какая запись проявляется под действием УФ - излучателя. Следует считать ошибкой, если в акте не указаны характеристики применяемого технического средства либо если в акт внесены вымышленные данные .
В дальнейшем на предварительном следствии распространенной ошибкой оперативных подразделений является возврат денежных средств, использованных в качестве взятки, на соответствующие статьи смет расходов органов, осуществляющих ОРД, После возбуждения уголовного дела денежные купюры необходимо осмотреть и приобщить к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Возврат денег допустимо осуществлять только после вступления в законную силу правового решения по делу. В противном случае в арсенале стороны обвинения теряется важное вещественное доказательство, и, по ходатайству стороны защиты, действия обвиняемого могут быть переквалифицированы на менее тяжкое преступление . Иногда целесообразно также образцы специальных химических веществ, используемых при пометке денежных купюр, упаковывать в конверт, соответствующим образом опечатывать с пояснительными пометками . Во-первых, в ходе расследования это обеспечит возможность производства экспертизы на предмет соответствия следов надписей на изъятых у взяткополучателя денежных купюрах с образцами специальных химических веществ. Во-вторых, последующая экспертиза даст возможность предотвратить типичные вероятные акты противодействия со стороны защиты: «передачи взятки не было, а деньги - собственность подзащитного»; «происхождение пометок неизвестно, возможно, они остались от иных ОРМ, проводимых иным органом, в иное время» и т.п. Образцы специальных химических веществ упаковываются в бумажный конверт, опечатываются листком бумаги с оттисками печати органа, осуществляющего ОРД, на конверте делается пояснительная надпись с подписями присутствующих лиц.
Проблема с составлением акта оперативного эксперимента. Нетрудно заметить, что в рамках оперативного эксперимента проводятся действия, характерные для различных ОРМ: наблюдение, наведение справок, опрос, сбор образцов для сравнительного исследования, отождествление личности и т.д. Возникает вопрос «Возможно ли документирование комплекса «простых» (самостоятельных) ОРМ в рамках одного оперативного эксперимента или необходимо письменное оформление каждого в отдельности». Напомним, что в законодательстве не раскрывается сущность ОРМ, нет установленных форм большинства документов, кроме указанных в приложениях к Инструкции от 17.04.07 (сообщение; постановление о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей).
Поскольку в Законе «Об ОРД» нет таких видов ОРМ, как прием-передача и пометка денег, прием-передача технических средств и т.д., то в каком правовом режиме проводились соответствующие действия? К каким видам ОРМ относятся составленные документы? И как следствие: можно ли на их основе формировать доказательства? Представляется, что составление единого документа не противоречит законодательству, он отражает логику событий и действий, проводимых в рамках ОРМ, и такой документ легче поддается проверке. Напротив, если составить «пакет» документов вместо одного акта оперативного эксперимента, то это осложнит их проверку и затруднит установление судом обстоятельств осуществления действий в процессе ОРМ. Заметим, что пока практика составления только одного акта оперативного эксперимента вместо пакета документов получила распространение лишь в некоторых субъектах РФ .
Проблемы, связанные с рапортом об обнаружении признаков преступления (в соответствии со ст. 143 УПК РФ)
Он является обязательным документом, как для составления, так и для приобщения к уголовному делу . Посредством указанного рапорта осуществляется регистрация сообщения о преступлении и на основе представленных материалов следователем принимается решение в порядке ст. 144 УПК РФ. Следователю и прокурору в рамках досудебного производства, а в судебных стадиях государственному обвинителю необходимо обращать внимание на наличие штампа правоохранительного органа о регистрации преступления. Отсутствие регистрации в учетных формах может повлечь признание незаконными последующие решения о возбуждении уголовного дела. При обнаружении отсутствия штампа о регистрации на рапорте следователю необходимо совместно с оперативными работниками немедленно устранить нарушение. В судебном заседании при обнаружении подобной ошибки у государственного обвинителя также есть возможность устранить сомнения, например, путем допроса оперативных работников и получения выписок из книги учета сообщений (КУСП) .
Рапорт должен содержать сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены, при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления, сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), очевидцах преступления (если они известны), о местонахождении следов преступления, документов и предметов, которые могут стать вещественными доказательствами, о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела . Сведения, содержащиеся в представленных результатах ОРД, должны позволять сделать вывод о наличии события и его противоправности.
Вопросы, связанные с составление постановления о представлении результатов орд дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд . Этот документ должен быть обязательно составлен в двух экземплярах. В соответствии с п.10 Инструкции от 17.04.2007 г. один экземпляр должен быть приобщен к уголовному делу, а второй - к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Ранее действовавшая Инструкция от 13.05.98 года такого требования не содержала, однако практика Сибири и Дальнего Востка в основном шла именно по этому пути.
Следует обратить внимание, что при наличии в уголовном деле вышеупомянутого постановления, в случае если в тексте будет много ошибок, это может послужить поводом для противодействия: заявления стороной защиты ходатайств о признании недопустимыми доказательств, полученных на основе этих результатов ОРД.
Так, изучение судебно-следственной практики Сибири и Дальнего Востока свидетельствует, что в нарушение Инструкции от 17.04.2007 года, практические работники даже называют указанное постановление по-разному. Встречаются такие наименования документа:
- постановление о предОставлении результатов ОРМ;
- постановление о реализации оперативных данных;
- постановление о направлении материалов ОРД;
- постановление о направлении результатов ОРД.
Напомним, что, согласно ст.11 Закона «Об ОРД» и п.10 Инструкции от 17.04.2007 года, этот документ называется только так: «Постановление о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд» (далее по тексту - постановление о представлении результатов ОРД). И мы рекомендуем придерживаться предписаний Инструкции от 17.04.2007 года. Казалось бы, небольшое отступление от буквы закона не навредит делу. Надо признать, что такое мнение ошибочно. Как уже отмечалось, согласно ч.2 ст.50 Конституции РФ, запрещается использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона. По нашему мнению, не соответствующее законодательству название постановления все же не является существенным нарушением. Недопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинивших реальный вред правам и свободам человека и гражданина».
Неоформление перечня документов, подлежащих направлению, в заключительной части постановления о представлении результатов ОРД, является достаточно распространенной ошибкой и с формальной стороны оценивается как прямое нарушение законодательства об ОРД. Практические работники зачастую не утруждают себя качественным оформлением документов и упускают перечень приложений к постановлению. Нарушение противоречит п.10 Инструкции от 17.04.2007 года (приложение 2). По нашему мнению, подобное нарушение является устранимым и несущественным .
Немаловажным условием полноценного использования результатов ОРД является единообразное наименование одних и тех же документов в приложениях к сообщению и в постановлении о представлении результатов ОРД. В случае если такие ошибки имеют место, то они также являются устранимыми. Причинами нарушений могут быть технические ошибки, а реально существующие документы и произведенные действия соответствуют законодательству.
Постановление о представлении результатов ОРД выносится руководителем органа, осуществляющего ОРД. Согласно п. 10 Инструкции от 17.04.2007 года, постановление о представлении результатов ОРД подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД. Однако изучение уголовных дел показало, что утверждается такое постановление нередко заместителем органа, осуществляющего ОРД, что стороной защиты зачастую интерпретировалось как факт нарушения законодательства. Практика показывает, что такое постановление встречается почти в каждом изученном уголовном деле. В новой Инструкции (от 17.04.07) потребности практики в этой части были учтены и в п. 10 прямо указано, что постановление выносится в двух экземплярах и может быть утверждено начальником или его заместителем.
Согласно п. 10 Инструкции от 12.04.2007 года, представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд (приложение N2), утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (курсив мой – Ю.Г.) (начальником или его заместителем).
Заметим, что Инструкция от 17.04.2007 г. и Закон «Об ОРД» имеют существенные противоречия:
- во-первых, в приложении № 2 Инструкции (бланк указанного постановления) нет «шапки» - места для утверждения постановления руководителем органа, осуществляющего ОРД, то есть Инструкция противоречит сама себе;
- во-вторых, ч.3 ст.11 Закона «Об ОРД» гласит: «Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (курсив мой – Ю.Г.), в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами», то соответственно постановление о представлении результатов ОРД все же подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД, а не утверждается.
Вопросы, связанные с постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей . При подготовке результатов ОРД для передачи следователю необходимо учитывать, что информация об использованных при проведении оперативного эксперимента силах и средствах, источниках, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и лицах, оказывающих негласное содействие, а также об организации и тактике проведения ОРМ составляет государственную тайну и может быть рассекречена только на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Законодательство не устанавливает обязательного требования о составлении этого документа, однако, он выносится «при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД» . В постановлении необходимо обосновать необходимость и возможность рассекречивания тех или иных оперативно-служебных сведений и четко обозначить эти материалы в резолютивной части. В литературе высказывается мнение, что материалы передаются от начальника оперативного подразделения начальнику следственного подразделения либо от оперативного работника непосредственно следователю . Однако, как показывает практика, такой вариант применим при проведении ОРМ по поручению следователя. До возбуждения уголовного дела регистрируется рапорт о признаках преступления, после чего все материалы передаются следователю. В п. 16 Инструкции от 17.04.2007 года указано, что способы фактической передачи результатов ОРД избираются органом, осуществляющим ОРД.
Проблемы с объяснениями понятых, покупателя, продавца. Особых нареканий названные документы на практике не вызывают. Но недостатки и ошибки при их составлении все же имеют место. Каждому оперативному сотруднику необходимо знать, что в соответствии со ст.51 Конституции РФ «никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом». При опросе изобличаемых лиц желательно под роспись разъяснить им указанное положение Конституции. Если этого не сделать, то негативным последствием может быть попытка со стороны заинтересованных лиц признать произведенные действия нарушающими конституционные права граждан. Необходимо отметить, что сотрудники оперативных подразделений, особенно начинающие, не добиваются отражения в объяснениях существенных сторон и деталей совершенного деяния. Зачастую сотрудники оперативных подразделений не делают акценты на признаках преступления: наличия умысла на получение взятки, совершение служебных действий за нее. из корыстной или иной личной заинтересованности и т.д. Такие ошибки могут быть устранены на допросах после возбуждения уголовного дела .

4.4. Особенности изъятия предметов и веществ до и после возбуждения уголовного дела

Изучение правоприменительной практики в различных ре¬гионах показывает, что одной из самых злободневных проблем является вопрос о правовых основаниях и порядке изъятия поме¬ченных денег и других предметов у граждан в помещениях, транспортных средствах и т. п., особенно до возбуждения уголов¬ного дела. Судебная практика демонстрирует волну оправдатель¬ных приговоров со ссылкой на неправомерные действия должно¬стных лиц, проводивших «изъятие», «досмотр» и иные, крайне важные для целей доказывания, и конфликтные действия.
Не пытаясь сделать невозможное — дать единую инструк¬цию для всех вероятных ситуаций, перечислим правомерные способы, которые используются в регионах.
Изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе помеченных денежных купюр, может производить¬ся в рамках следующих следственных действий и ОРМ:
1) осмотр места происшествия. Это следственное действие, как известно, в случаях, не терпящих отлагательства, может быть проведено до возбуждения дела в порядке, предусмотрен¬ном ст. 176, 177 УПК РФ. Вопреки распространенной практике мы считаем, что деньги, документы и иные предметы в рамках осмотра места происшествия допустимо изымать только на от¬крытом месте (на столе, на полу, на земле и т. п.), а не из кар¬манов взяткополучателя, из закрытого шкафа, сейфа и т. д. В данном случае производится подмена обыска осмотром, что, на наш взгляд, недопустимо;
2) освидетельствование. Это следственное действие может быть проведено до возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном ст. 179 УПК РФ. Освидетельствование может быть произведено без понятых, без согласия освидетельствуе-мого, с одновременным осмотром его одежды и обуви1;
3) оформление изъятия в рамках оперативного эксперимента со ссылкой в документах на п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД. В со¬ответствии с данной нормой органы, осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ могут изымать предметы, материалы и сообщения2, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здо-ровью лица, а также угрозы государственной, военной, эконо¬мической или экологической безопасности России. Вопрос о том, ограничивает ли условие «в случае возникновения непо¬средственной угрозы...» право на «изъятие предметов...», явля¬ется дискуссионным в науке и порождает затруднения в прак¬тике. По нашему мнению, данное условие относится лишь к случаям прерывания предоставления услуг связи;

4) специальный вид ОРМ — сбор образцов для сравнительного исследования (п. 3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). Практика изъятия предмета преступления, таким образом, имеет место лишь в от¬дельных регионах. Практические работники ссылаются при этом на то обстоятельство, что понятия «сбор» и «образцы для сравни¬тельного исследования» в законодательстве четко не определены, а, например, изъятые у взяткополучателя деньги подлежат сравне-
1 См.: Торбин Ю. Г. Теория и практика освидетельствования. СПб., 2004.
С. 21, 30—33.
2 См.: _______ (приложение 4, файл «4.2»).

нию с теми, что переписаны и помечены в начале оперативного эксперимента;
5) добровольная выдача. Любой гражданин, в том числе взят¬кополучатель, вправе добровольно выдать имеющиеся при нем деньги — предмет преступления, любые другие предметы, до¬кументы и т. п. Добровольную выдачу можно оформить в рам¬ках («внутри») любого ОРМ или следственного действия. Нет правовых препятствий и в отношении составления отдельного документа, например «акта добровольной выдачи» и т. п.;
6) выемка, обыск, личный обыск. Эти следственные действия производятся только после возбуждения уголовного дела в по¬рядке, предусмотренном ст. 182—184 УПК РФ;
7) личный обыск, проводимый в рамках задержания, с соблю¬дением требований ст. 91—93, 184 УПК РФ.
Как видим, до возбуждения уголовного дела изъятие денег и иных предметов возможно только в рамках действий, пере¬численных в п. 1—5.
Многие другие, к сожалению, широко распространенные в практике, способы досмотра и изъятия не основаны на зако¬не, и формируемые таким образом доказательства могут быть признаны недопустимыми. Так, при документировании факта изъятия предмета взятки часто составляются «акт досмотра», «протокол изъятия» и т. п. с необоснованными ссылками на ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 6 Закона об ОРД, статьи КоАП РФ либо вообще без ссылок.
Законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД не упоминается такой вид ОРМ, как досмотр, право на досмотр не предусмотре¬но ст. 15 Закона. Действующая редакция п. 2 ч. 1 ст. 11 Зако¬на РФ «О милиции» позволяет проводить досмотр только в со¬ответствии с законодательством об административных правона¬рушениях. Однако получение взятки всегда квалифицируется как преступление в отличие, например, от незаконного оборота наркотиков, который может квалифицироваться либо как пре¬ступление, либо как административное правонарушение.

4.5. Представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд. Проверка и оценка результатов ОРД

Как известно, в УПК РФ Федеральным законом от 4.07.03 № 92 ФЗ в ст. 5 введен п. 361. В нем дано определение результатов оперативно-розыскной деятельности , это сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об ОРД», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.
Обратим внимание, что законодатель, во-первых, назвал результаты ОРД именно сведениями, которые сами по себе доказательствами не являются, ибо не соответствуют нормативному определению доказательства .
Во-вторых, результаты ОРД – это только те сведения, которые получены в точном соответствии с Законом «Об ОРД». Это означает, что нарушение в ходе проведения ОРМ этого закона может повлечь невозможность использования их результатов в уголовном судопроизводстве. Это важное положение мы не раз проиллюстрируем ДАЛЕЕ на примере типичных ошибок стороны обвинения.
Пробелы в законодательстве об ОРД и их последствия. Напомним, что ни в Законе «Об ОРД» (ч. 1 ст. 6), ни в иных открытых нормативных правовых актах не изложены определения конкретных видов ОРМ. Обозначены только их названия. В НПА не приведен обязательный порядок осуществления ОРМ, состав участников, способы закрепления результатов; не даны наименования и формы составляемых документов и т.д.
Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе негативные, последствия. Одно из них – самое широкое разнообразие и противоречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки допустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых документов. Суды различных регионов неоднозначно подходят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе результатов ОРД.
В соответствии с ч. 3 ст. 11 ФЗ «Об ОРД» представление результатов ОРД следователю, органу дознания, в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными правовыми актами.
В частности, таким ведомственным нормативным актом является Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (далее  Инструкция). Согласно п. 7 Инструкции результаты ОРД представляются в виде:
1) рапорта об обнаружении признаков преступления;
2) сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности .
Представленные по первому варианту результаты ОРД могут служить, как правило, только поводом для возбуждения уголовного дела, а так же использоваться для подготовки и осуществления следственных и судебных действий (п. 4 Инструкции).
Хотя, на наш взгляд, не исключена оценка таких результатов ОРД в качестве доказательств - «иных документов», если рапорт и прилагаемые материалы отвечают требованиям, предусмотренным ст. 84 УПК РФ.
По анализируемой категории дел в регионах Сибири и Дальнего Востока лучше себя зарекомендовала процедура представления результатов ОРД в виде сообщения. Она осуществляется в соответствии с правилами, установленными пунктами 9-15 настоящей Инструкции, и включает в себя:
1) рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах ОРД, и их носителей;
2) оформление необходимых документов;
3) фактическую передачу результатов ОРД.
К рапорту или сообщению, указанным в пункте 7 Инструкции, могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи , носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с УПК РФ могут быть признаны вещественными доказательствами (п. 17 Инструкции).
Итак, перечень прилагаемых материалов, документов и иных объектов весьма широк и при этом не является исчерпывающим. Отсюда следует, что могут представляться и другие (или иначе называемые) документы, иные объекты.
Предлагаемый ниже алгоритм проверки и оценки результатов ОРД условно разбит на 4 этапа. Критерий деления по этапам – субъекты проверки и последовательность «прохождения» результатов ОРД по стадиям уголовного судопроизводства.
I этап – «Проверка соответствия Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» . Это необходимо для следователя, прокурора, участвующих в планировании ОРМ, консультирующих оперативных сотрудников, а также для следователя на момент представления ему результатов ОРД.
1. Соблюдены ли цели, задачи, принципы ОРД? (ст. 1-3 ФЗ «Об ОРД»).
2. Уполномоченный ли орган – субъект ОРД (ст. 13 ФЗ «Об ОРД»), уполномоченное ли должностное лицо органа (т.е. оперуполномоченный или иное лицо) подписало документы?
3. Проведено ли оперативно-розыскное мероприятие, предусмотренное законом (ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» и др.)?
4. Действовал ли орган, осуществляющий ОРД, в пределах своей компетенции, установленной законодательством?
5. Имелись ли основания для производства данного ОРМ (ст. 7 ФЗ «Об ОРД»)?
6. Соблюдены ли условия производства ОРМ (ч. 1, 7 и 8 ст. 8 ФЗ «Об ОРД»)?
7. Соблюден ли особый порядок проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (ч. 2-6 ст. 8, ст. 9 ФЗ «Об ОРД» и др.)?
8. Обеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц (закон «О прокуратуре» – прокуроры; закон «О статусе судей» – судьи; закон «Об адвокатской деятельности…» – адвокаты и др.)?
9. Не допущена ли провокация взятки (ст. 304 или 33 ч. 4 и 290 УК РФ)?
II этап – «Документальная проверка». Для следователя, дознавателя, прокурора, его заместителя на момент, когда результаты ОРД уже приобщены к материалам дела, легализованы в доказательства и/или предварительное следствие окончено в порядке ст. 215 УПК РФ, дело рассматривается прокурором в порядке ст. 221 УПК РФ. Здесь осуществляется проверка наличия всех документов, формы их составления. Проверка их содержания проводится на следующем этапе.
1. Имеется ли в деле рапорт оперативного работника или сообщение от руководителя органа – субъекта ОРД или его заместителя (п. 7 Инструкции)?
2. Отражена ли в сообщении (рапорте) информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ (п. 17 Инструкции)?
3. Имеется ли в уголовном деле постановление о проведении данного вида ОРД (ч. 7 ст. 8 ФЗ «Об ОРД) или оно находится в деле оперативного учета (п. 11 Инструкции)?
4. Имеется ли в деле первый экземпляр постановления о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД, п. 10 Инструкции) ?
5. Приобщены ли копии судебных решений о проведении ОРМ, которые ограничивали конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища (ч. 2-4 ст. 8 ФЗ «Об ОРД», п. 13 Инструкции) ?
6. Имеются ли в деле документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ: акты, протоколы, рапорты и т.п., в частности, как названо ОРМ, во всех ли документах единообразно?
7. Приобщил ли следователь результаты ОРД надлежащим образом, осмотрел ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных доказательств), проведена ли экспертиза (если это желательно, например, в отношении аудиозаписей)?
III этап – «Проверка соответствия представленных результатов ОРД требованиям УПК РФ». Субъекты – те же, что и на II этапе. Это этап содержательной проверки результатов ОРД по «уголовно-процессуальным критериям».
1. Относятся ли полученные сведения к предмету доказывания (ст. 73 УПК РФ)?
2. Позволяют ли представляемые результаты ОРД сформировать на их основе доказательства, удовлетворяющие требованиям УПК РФ, предъявляемым к доказательствам в целом (ст. 74-75, 87-88 УПК РФ)?
3. Позволяют ли представляемые результаты ОРД сформировать на их основе конкретные доказательства? Например:
а) вещественные доказательства – ст. 81 УПК РФ (денежные купюры, образцы средства их пометки и др.);
б) иные документы – ст. 84 УПК РФ (например, акт оперативного эксперимента, акт вручения денежных купюр и технических средств, аудиозаписи и т.п.);
в) показания свидетелей – ст. 79 УПК РФ (например, показания оперативников, взяткодателя, «присутствующих лиц» и др.);
г) другие доказательства.
4. Содержат ли полученные сведения указание на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства (п. 21 Инструкции)?
5. Содержат ли результаты ОРД данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (ст. 73-89 УПК РФ, п. 21 Инструкции)?
6. Нет ли слабых звеньев в движении вещественных доказательств (упаковка, вид и номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.)?

IV этап – «Вопросы к государственному обвинителю». Перед направлением дела в суд и/или на судебных стадиях уголовного судопроизводства государственному обвинителю нужно ответить на следующие вопросы:
1) как вы будете обосновывать допустимость соответствующих доказательств, полученных в результате проведения ОРМ?
2) если при изучении дела, но до рассмотрения его в суде, вы видите некоторые упущения или сомнительные моменты, какие меры можете принять?
3) какие типичные выпады стороны защиты против допустимости соответствующих доказательств вы должны предвидеть и заранее к ним готовиться?
4) знаете ли вы, какие документы и предметы, не приобщенные к уголовному делу, могут быть в ДОУ, как их можно истребовать и использовать в судебном заседании?
5) найдете ли вы того, с кем можно оперативно проконсультироваться по всем этим вопросам, например, во время перерыва в судебном заседании?
Как государственному обвинителю ответить на эти вопросы, рассмотрим в следующей главе пособия.

Выводы
С учетом заявленной цели методики и принципов ее реализации (см. 1.1 и 1.3) рекомендуется изобличение коррупционеров в рамках как традиционного оперативного эксперимента – его алгоритм широко известен правоприменителям, там и «легендированного». Последний предпочтительнее, его проведение значительно эффективнее и проще для субъектов методики. При этом не допустить провокацию взятки достаточно легко, если использовать семь приведенных правил.
В различных регионах наработана разнообразная практика документирования результатов ОРД. Правоприменители составляют до 14 и более документов. Почти по каждому из них имеются региональные проблемы, типичные ошибки и нарушения закона.
Изучение правоприменительной практики показывает, что одной из самых злободневных является проблема изъятия предметов на стадии возбуждения уголовного дела. Приведенные варианты такого изъятия дают возможность правоприменителям выбрать оптимальный в конкретной следственной ситуации.
Сомневаетесь, не упустили ли какие-то из многочисленных требований закона при проведении, документировании, представлении результатов ОРД? Используйте предлагаемый 4-этапный алгоритм проверки и оценки.


Глава 5. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона на предварительном следствии и в суде по делам о коррупционных преступлениях

5.1. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона на предварительном следствии
5.2. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона в ходе судебного разбирательства

5.1. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона на предварительном следствии

В порядке краткой иллюстрации приведем типичные нарушения закона, допускаемые оперативными сотрудниками органов – субъектов ОРД, по делам о взяточничестве (ст. 290-291 УК РФ) и другим. В нарушение ч. 7 ст. 8 ФЗ «Об ОРД», постановление о проведении оперативного эксперимента утверждается ненадлежащим лицом (не руководителем органа, осуществляющего ОРД, а, например, руководителем подразделения органа);
– в документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Например, «следственный эксперимент» вместо «оперативный эксперимент» (п. 14 ч. 1 ст. 6 Закона «Об ОРД») и мн. др.
Однако типичные нарушения закона, к счастью, часто объединяет одна особенность – большинство из них носит незначительный характер. Но приведенные ошибки формально являются нарушениями Закона «Об ОРД». Отсюда позиция представителей стороны защиты: «Буквальное толкование ч. 2 ст. 50 Конституции РФ запрещает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, включая любые, даже чисто формальные отступления от его буквы» .
Суды взяли на вооружение такой подход, а многие представители стороны обвинения не находят должных аргументов во спасение ключевых доказательств. В результате заслуживающие сурового наказания взяточники избегают его «по формальным основаниям».
Думается решать этот вопрос-проблему следует тремя комплексами средств.
1-й комплекс средств: «Как не нарушать». На досудебных стадиях сторона обвинения должна активно упреждать, пресекать и устранять подобные нарушения и ошибки . Нужно их не только выявлять, но и прогнозировать, предвидеть типичные выпады стороны защиты.
Проще говоря, когда еще не поздно что-то предотвратить и устранить, субъекты-обвинители должны принципиально и жестко реагировать на любые ошибки и нарушения, всеми силами бороться с непрофессионалами и нарушителями закона в своей среде. При этом мыслить следует на опережение, во многом рассуждать как квалифицированный адвокат.
Для овладения первым комплексом средств нужно тщательно изучать то, что уже вкратце проанализировано ранее:
– правовые основы использования результатов ОРД;
– практику документирования оперативного эксперимента по изобличению взяткополучателя и других ОРМ;
– порядок представления результатов ОРД;
– особенности легализации их в допустимые доказательства.
Сомневаетесь, не упустили ли какие-то из многочисленных требований закона? Используйте приведенный в параграфе 4.6 книги пятиэтапный алгоритм проверки и оценки результатов ОРД.
Не следует забывать и о многочисленных пробелах в законодательстве об ОРД. Их можно использовать и в интересах стороны обвинения, и против них. Все зависит от мастерства правоприменителя и местной практики.
2-й комплекс средств: «Как противодействовать мнимым ошибкам».
Изучение практики показало, что примерно 35% всех доводов стороны защиты о несоответствии требованиям закона доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, нельзя признать обоснованными. Таким образом, подозреваемые, обвиняемые и их защитники указывают на мнимые ошибки, мнимые нарушения закона, делая это либо сознательно, либо добросовестно заблуждаясь.
Пример мнимой ошибки: сторона защиты на предварительном слушании ходатайствует о признании процессуально ничтожными результатов аудиозаписи переговоров взяткодателя с взяткополучателем (не телефонных), поскольку, по мнению адвоката, в Законе «Об ОРД» нет такого вида ОРМ, как «аудиозапись нетелефонных переговоров» .
Пример доводов в защиту доказательств обвинения: Вышеприведенные требования стороны защиты не основаны на законе. Эта ошибка мнимая. Речь идет не о самостоятельном виде ОРМ, а о применении технических средств в ходе ОРМ «оперативный эксперимент», что предусмотрено ч. 3 ст. 6 Закона «Об ОРД».
Далеко не всегда в подобных ситуациях представители стороны обвинения - а это особенно важно для государственных обвинителей - обладают достаточной профессиональной квалификацией и опытом работы, чтобы своевременно привести надлежащие доводы в защиту доказательств обвинения.
Вывод прост: субъектам-обвинителям следует своевременно распознавать и даже прогнозировать акты противодействия, связанные с мнимыми ошибками и быть готовыми выдвинуть контраргументы в защиту доказательств.
3-й комплекс средств «Как спасти упречное». В случае, когда некоторые реальные, а не мнимые нарушения не были выявлены и устранены на предварительном следствии, до выполнения требований ст. 217 УПК РФ, государственный обвинитель вправе предложить суду признать допустимыми соответствующие доказательства .
В настоящем параграфе остановимся на 1-м и 2- м комплексе средств: «Как не нарушать».
В прилагаемой ниже таблице 1 представлены результаты изучения уголовных дел, рассмотренных в судах Сибири и Дальнего Востока с постановлением как обвинительных, так и оправдательных приговоров. Представлены результаты обобщения надзорных производств в органах прокуратуры, а также интервьюирования практических работников по вопросам профилактики и устранения ошибок, допущенных на этапе документирования преступных действий взяткополучателей.

Таблица 1. «Выявленные следователем ошибки – способы их профилактики и устранения»
№ Выявленные следователем ошибки либо
доводы стороны защиты о действительных и мнимых нарушениях Способы профилактики и устранения ошибок на стадиях возбуждения уголовного дела и предварительного расследования
1. «Ненадлежащее лицо»:
постановление о проведении оперативного эксперимента утверждено должностным лицом – не первым руководителем органа, осуществляющего ОРД, а, например, начальником подразделения органа, заместителем руководителя. Если постановление подписал руководитель не органа, а подразделения органа, например, начальник УБЭП управления внутренних дел области, это нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
Вместе с тем, быть может, в дело по ошибке представлено не то постановление либо ошибка при подготовке проекта документа, например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны «реквизиты» ненадлежащего лица .
Если постановление подписал заместитель руководителя, то вообще нет нарушения (мнимая ошибка). В соответствии с п.11 Инструкции от 17.04.07 постановление может быть утверждено начальником органа, осуществляющего ОРД, или его заместителем.
Рекомендуется также запросить должностную инструкцию подписавшего документ должностного лица и выяснить правомочия на подписание документов, так как это может быть лицо, исполняющее обязанности надлежащего руководителя.

2. Документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ, подписали лица, не уполномоченные к их проведению (милиционеры ППС, стажеры и др.). Если это так, то имеет место существенное нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела) .

3. ОРМ проводились органом, который не вправе осуществлять ОРД по делам и материалам данной категории. См., например, ст. 10 ФЗ «О федеральной службе безопасности РФ». Если это так, то имеет место существенное нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела) .
Вместе с тем, возможно, что нарушения не было.
Способы проверки:
- допрос всех участников ОРМ и руководителей. Кто его проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные органы? Не идет ли речь о комплексе ОРМ, которые, помимо рассматриваемого преступления, были направлены на выявление и пресечение других посягательств? Не проводилась ли совместная операция субъектов ОРД? Нет ли соответствующего приказа о создании опергруппы?
- допрос руководителей органов – субъектов ОРД.
- запросить в разных ведомствах материалы, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
Цель – выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение.
4. «Нет оснований для проведения ОРМ», они не описаны в постановлениях о проведении ОРМ, о представлении результатов ОРД, в рапорте оперативного работника на проведение ОРМ. Если это так, то имеет место существенное и неустранимое нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела) .
Однако по обстоятельствам дела может оказаться, что вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о проведении ОРМ, нет жестких требований к их содержанию и т.п. Бывает так, что фактически основания были, но они не были отражены в названных документах.
Способы устранения:
- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Были ли реальные основания? Если да, то какие? Почему они не были описаны в документах?
- допрос подозреваемого, обвиняемого;
-выяснить, все ли документы представлены следователю, те ли документы?
Цель – выяснить, те ли документы приобщены к уголовному делу, имело ли место реально нарушение.
5. «Нет постановления о проведении ОРМ», оно не представлено следователю. Нарушение имеет место. При представлении результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем) - п.11 Инструкции от 17.04.07 года.
Но данное нарушение, вероятно, может быть устранено. Способы устранения:
- потребовать представления этого документа.
- допросить оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Есть ли в ДОУ или в номенклатурном деле это постановление?
-выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
- запросить из ДОУ недостающие документы.
Если это постановление вообще не составлялось, имеет место существенное и неустранимое нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
6. К участию в оперативном эксперименте привлекались лица, которых назвали «понятыми». Им разъясняли несуществующие права и обязанности. Это не нарушение закона, но ошибка, которую желательно профилактировать .
Этих лиц следует называть в документах «незаинтерсованные лица» либо «представители общественности».

7. «Понятой» оказался ненадлежащим, недобросовестным, заинтересованным лицом; в ходе допроса указывает, что не помнит событие, не подтверждает обстоятельства, описанные в документах, и т.п. Формально это не нарушение закона, но существенная ошибка, которую желательно профилактировать и исправлять .
Хотя в законодательстве нет обязательных требований к личности «представителей общественности», подбор этих лиц следует вести по правилам работы с понятыми.
Способы устранения допущенной ошибки:
-допрос оперативных работников, всех участников ОРМ.
- дать поручение органу – субъекту ОРД о проведении ОРМ в целях проверки сведений о совершении преступления: подкуп свидетеля (представителя общественности), принуждение к даче показаний и др.
Цель: установить, имело ли место проведение ОРМ, достоверно ли изложены сведения в документах. Не подкуплен ли гражданин, нет ли принуждения к даче показаний, лжесвидетельства, нет ли сговора с подозреваемым, обвиняемым и защитником.
Если есть все основания полагать, что «понятой» дает правдивые показания о нарушениях, допущенных оперативными работниками в ходе ОРМ, есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
8. «Не то мероприятие». В документах допущена ошибка в названии «оперативный эксперимент». ОРМ названо как «следственный эксперимент», и т.п. Нарушение имеет место. Законом «Об ОРД» (п. 14 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием «оперативный эксперимент». Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признание всех полученных доказательств недопустимыми. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
Однако речь идет об устранимом нарушении, несущественном (ошибка, опечатка и т.п.).
Способы устранения:
-допрос оперативных работников, руководителей;
-выяснить, соблюдены ли основания, условия проведения ОРМ;
-допрос подозреваемого, обвиняемого и участников ОРМ;
- выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
-запросить из ДОУ недостающие документы либо произвести их выемку (с соблюдением всех процедур, так как последние, возможно, составляют государственную тайну).
Цель – выяснить, какое реально проводилось мероприятие, причина ошибки, повлияло ли нарушение на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан.
9. «Незаконные досмотр и изъятие»: При документировании факта изъятия помеченных денег составлен:
- «акт досмотра»,
«протокол изъятия» и т.п.,
со ссылками на:
- ст. 11 Закона «О милиции»;
- ст. 6 Закона «Об ОРД»;
- статьи КоАП РФ.
В некоторых случаях нарушение имеет место. Такие нарушения, как «досмотр» со ссылкой на ст. 11 Закона «О милиции», могут повлечь признание важнейших доказательств недопустимыми. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
Лучше использовать положение п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона «Об ОРД», иные законные варианты изъятия предметов до возбуждения дела (см. параграф 7.5 книги) .
10. «Провокация преступления»: В рамках ОРМ со стороны «взяткодателя» допускались действия, которые имеют отдельные признаки провокации преступления. Данное нарушение законодательства существенное и неустранимое, если оно имело место. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
Цель – выяснить, имело ли место реальное нарушение. См. параграф 4.2. книги: «Как не допустить провокацию преступлений». В частности, не было ли предварительной договоренности о передаче взятки, нет ли доказательств систематического получения взяток и т.д.?
Способы устранения:
-допрос оперативных работников, участников ОРМ, руководителей;
- допрос подозреваемого, обвиняемого и участников ОРМ;
- выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу;
- прослушать оригиналы аудио-, видеозаписей, сравнить со стенограммой.
Изучить постановления пленума Верховного суда РФ (указаны в параграфе 4.2. книги) и другие акты толкования, научные работы по отграничению провокации от правомерных действий.
В соответствии с этим оценить действия «взяткодателя».
11. «Нарушен особый порядок» (ч. 2-6 ст. 8 Закона «Об ОРД») – ОРМ, проводимые не иначе как на основании судебного решения, проведены без такового. Данное нарушение законодательства существенное и вряд ли устранимое, если оно имело место. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
Цель – выяснить, имело ли место реальное нарушение.
В соответствии с п.13 Инструкции от 17.04.07 к материалам, отражающим результаты ОРД, необходимо прилагать копию судебного решения на проведение ОРМ, связанных с ограничением прав граждан. Вместе с тем указанное постановление, как правило, так же является секретным документом. Рассекретить само постановление судьи вряд ли представляется возможным, так как этот документ не является оперативно-служебным документом органов, осуществляющих ОРД. Поэтому в этой части Инструкция, по нашему мнению, несовершенна. Целесообразнее было бы получать справку судьи для приобщения к уголовному делу .
Способы устранения:
-допрос оперативных работников, руководителей;
-допрос подозреваемого, обвиняемого и участников ОРМ;
-выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу;
-запросить из ДОУ или в суде постановление судьи, в т.ч. и через орган, осуществляющий ОРД.
12. Не обеспечены гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц: депутаты ГД и члены Совета Федерации, судьи, прокуроры и следователи, адвокаты и др. Данное нарушение законодательства существенное и неустранимое, если оно имело место. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).

13. «Нет постановления о представлении результатов ОРД».
В уголовном деле и в ДОУ отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю.
Постановление названо иначе, чем предусмотрено законодательством: «постановление о предоставлении…», «постановление о направлении» и т.п. Нарушение имеет место. В соответствии с п. 10 Инструкции от 17.04.2007 указанное постановление должно находиться: первый экземпляр - в уголовном деле, второй экземпляр - в ДОУ или в номенклатурном деле. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
В то же время если в уголовном деле постановления нет, но оно вынесено своевременно и имеется в ДОУ, то, вероятно, это устранимое нарушение, несущественное.
Способы устранения:
-возврат представленных материалов на доработку в оперативное подразделение ;
-допрос всех участников ОРМ и руководителей.
Необходимо выяснить, кто проводил ОРМ, уполномоченные ли лица? Имеется ли постановление о проведении, постановление о рассекречивании, в которых, быть может, содержится вся информация об ОРМ. Не имеется ли в уголовном деле или ДОУ документ, иначе названный, но содержащий все остальные необходимые данные и реквизиты.
-выяснить, все ли документы приобщены, те ли документы?
-запросить из ДОУ или номенклатурного дела указанное постановление.
Цель – выяснить, имело ли место реальное нарушение с позиции целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан, оснований, условий проведения ОРМ и т.д.
14. Постановление о представлении результатов ОРД подписано ненадлежащим лицом. Рекомендации те же, что и в п. 1 настоящей таблицы. Если постановление подписал руководитель не органа, а подразделения органа, например, начальник УБЭП управления внутренних дел области. Это нарушение закона. Есть основания для отказа в возбуждении уголовного дела (прекращения дела).
Вместе с тем, быть может, в дело по ошибке представлено не то постановление либо ошибка при подготовке проекта документа, например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны «реквизиты» ненадлежащего лица .
Если постановление подписал заместитель руководителя, то вообще нет нарушения (мнимая ошибка). В соответствии с п.10 Инструкции от 17.04.07 постановление может быть утверждено начальником органа, осуществляющего ОРД, или его заместителем (о противоречиях допущенных в Инструкции в части утверждения или подписания данного постановления см. выше).
Рекомендуется также запросить должностную инструкцию подписавшего документ должностного лица и выяснить правомочия на подписание документов, так как это может быть лицо, исполняющее обязанности надлежащего руководителя.
15. «Нет сообщения».
К уголовному делу не приобщено сообщение (п. 7 Инструкции от 17.04.2007) Возможно, что нарушение имеет место. Результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 7 Инструкции от 17.04.2007 года).
Можно говорить о несущественном, устранимом нарушении. Возможно, результаты ОРД были представлены рапортом в соответствии со ст. 143 УПК РФ.
Способы устранения:
-запросить из ДОУ или номенклатурного дела сообщение.
16. «Нет описывающего документа». Для приобщения к уголовному делу не представлены документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ. Формально это не нарушение закона, но существенная ошибка, которую желательно профилактировать и исправлять .
Нарушения законодательства нет, поскольку в нем нет обязательной формы, требований к наименованию и содержанию этих документов. Возможно, они и есть, только сохранены в ДОУ как секретные.
Действия:
-запросить из ДОУ описывающие документы, такие как акт оперативного эксперимента, акт наблюдения (если таковые составлялись). Если нет, то:
-допросить всех участвовавших в ОРМ оперативников и содействующих лиц, тем самым тщательно восстановив процессуальными средствами все обстоятельства проведения ОРМ.
17. «Не оформлены изъятые предметы»: Изымаемые в рамках ОРМ деньги, записанные аудио- видеокассеты и т.п. не оформляются надлежащим образом Формально это не нарушение закона, но ошибка, которую обязательно следует профилактировать и исправлять .
Нарушения законодательства нет, поскольку в нем нет обязательных и точных требований к оформлению изъятых предметов. Однако целесообразно упаковывать предметы и документы способом, исключающим несанкционированный доступ к ним.
Способы устранения:
-возврат представленных материалов на доработку в оперативное подразделение;
-допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они упаковывались и хранились? Достаточны ли принятые меры в плане защиты сведений?
18. «Нет Приложений»:
В нарушении п. 10 и 17 Инструкции от 17.04.2007 в резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД или в сообщении не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Возможно, что нарушение имеет место. Однако это устранимое нарушение.
Способы устранения:
- возврат представленных материалов на доработку в оперативное подразделение;
- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они упаковывались и хранились?
-выяснить, все ли документы и предметы приобщены к уголовному делу?
19. В представленных материалах нет рапорта об имеющейся оперативной информации в отношении предполагаемого взяткополучателя, в рапорте изложена иная информация и т. п. Формально это не нарушение закона, но ошибка, которую желательно профилактировать и исправлять .
Вместе с тем это устранимая ошибка. В законодательстве об ОРД нет указания на обязанность направления данного рапорта, поэтому речи об обязательности его представления не идет. Возможно, рапорт не представлен, но имеется в материалах ДОУ либо по ошибке вложен иной рапорт в отношении иного факта и в отношении иного фигуранта.
Способы устранения:
-возвращение материалов на доработку в оперативное подразделение;
-допрос оперативников, руководителей;
-запросить из ДОУ рапорт по данной информации.
20. В постановлении о рассекречивании не указаны отдельные оперативно-служебные документы, имеющие гриф секретности, но представленные следователю. Возможно, имела место техническая ошибка. Способы устранения:
-возвращение материалов на доработку в оперативное подразделение;
-допрос оперативников, осуществлявших подготовку представляемых материалов, руководителей, подписавших постановление о рассекречивании.
Меры профилактики:
-направить представление в орган, осуществляющий ОРД, либо в вышестоящий орган об устранении нарушений Закона «Об ОРД».
Цель – установить, имеется ли возможность рассекречивания таких документов без нанесения ущерба государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. (Либо секретить уголовное дело)
21. В документах имеются неверные данные о технических средствах, использованных при фиксации преступных действий, пометке денежных купюр и т.д. Речь идет не о нарушении законодательства, а об обстоятельствах, которые могут в будущем создать у суда сомнения в достоверности доказательств обвинения.
Способы устранения:
-возвращение материалов на доработку в оперативное подразделение;
-допрос оперативников, осуществлявших подготовку представляемых материалов;
Цель – выяснить, какие технические средства использовались реально, и отразить это в уголовном деле.
22. Предмет взятки – деньги, иные ценности, не направлены следователю либо возвращены оперативному подразделению для восстановления на соответствующие статьи Смет. Ошибка имеет место. После получения следователем денежных средств их необходимо осмотреть и приобщить к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
Способы устранения:
-в случае если деньги по незнанию или иным причинам возвращены в оперативное подразделение, и нарушение обнаружено (руководителями СО, СЧ, СУ и т. д.), нужно немедленно произвести их выемку. Положительным является то, что оперативные подразделения часто используют одни и те же деньги при документировании различной информации о взяточничестве.
Ч. 2 п. 18 Инструкции от 17.04.2007 года предписывает оперативным подразделениям в отношении оригиналов материалов, документов и иных объектов, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом (судьей), хранить их в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).
К сожалению, случается, что купюры могут быть безвозвратно утрачены, и тогда проблем в суде избежать будет трудно.
23. В материалах уголовного дела отсутствует рапорт в порядке ст. 143 УПК РФ либо на нем нет штампа о регистрации в дежурной части. Нарушение в некоторых случаях имеет место. Указанный рапорт не обязателен, если результаты ОРД представлены в виде сообщения (п. 7 Инструкции от 17.04.07).
В иных случаях речь идет о несущественном, устранимом нарушении. Иногда рапорт случайно не попал в материалы дела, но его регистрация отмечена в дежурной части. Иногда дежурный по правоохранительному органу просто по ошибке не поставил штамп на рапорте.
Способы устранения:
-возращение материалов на доработку в оперативное подразделение;
-запросить в дежурной части сведения о регистрации рапорта;
-допросить оперативников, руководителей о регистрации рапорта;
-при подтверждении регистрации поставить штамп в дежурной части.
24. Нарушены правила упаковки на собранных образцах специальных веществ, изъятых предметов и т. д. Формально это не нарушение закона, но существенная ошибка, которую желательно профилактировать и исправлять .
Способы устранения:
- возвращение представленных материалов на доработку в оперативное подразделение;
- допросить оперативников, руководителей.
Цель – выяснить, какие реально приняты меры по сохранности веществ и предметов.
25. В представленных материалах, отражающих результаты ОРД, нет единообразного названия одних и тех же документов. Нарушение устранимое.
Способы устранения:
- возвращение представленных материалов на доработку в оперативное подразделение;
-допрос оперативных работников, осуществлявших подготовку материалов;
- представлены, возможно, не те документы.

26. «Понятые», «представители общественности» приглашены для удостоверения действий по передаче денежных средстве «взяткодателю» после их фактической передачи и т. д. Формально это не нарушение закона, но ошибка, которую желательно профилактировать и устранять .
Способы устранения:
-допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей.
Цель: прежде всего, установить, достоверны ли события, описанные в документах?

27. В объяснениях изобличаемых лиц недостаточно отражены признаки преступления и процесс проведения ОРМ, а также нет отметки о разъяснении им ст.51 Конституции РФ Отсутствие отметки о разъяснении ст.51 Конституции РФ не является прямым нарушением закона. Соответствующее требование в законодательстве об ОРД отсутствует. Этот вопрос нормативно не урегулирован. Если даже судья склоняется к мнению о наличии нарушения, то оно вполне устранимо и не влечет признание факта возбуждения уголовного дела незаконным.
Способы устранения:
- разъяснить ст.51 Конституции РФ, при согласии давать показания на предварительном следствии обязательно провести допрос в соответствии со ст. 76, 77 УПК РФ.
-недостатки объяснений восполнить тщательным допросом.
28. Изъятые и впоследствии исследованные специалистом меченные денежные купюры поступили к следователю в той же упаковке, что и до исследования. В этой связи есть основания предполагать, что исследование вообще не проводилось. Речь идет не о нарушении законодательства, а об обстоятельствах, которые могут в будущем создать у суда сомнения в достоверности доказательств обвинения.
Возможно, специалист, исследовав купюры и пометки на них, вложил их в ту же упаковку.
Способы устранения:
-допрос специалиста, производившего исследование;
Цель – выяснить, как проводилось исследование, движение изъятых купюр.
29. «Взяткодатель» при проведении оперативного эксперимента просит, предлагает взяткополучателю взять деньги, тем самым как бы стимулирует его на получение взятки. Не всегда речь идет о нарушении закона, но при прочих равных условиях это тактическая ошибка, которую желательно профилактировать и устранять.
Правила недопущения провокации изложены в параграфе 4.2 книги.
Если провокация имела место, следует незамедлительно отказать в возбуждении уголовного дела (прекратить дело). Если провокации как нарушения закона не было, то способами устранения ошибки являются:
-допрос подозреваемого, обвиняемого;
- допрос «взяткодателя»;
-прослушивание, просмотр аудио,- видеозаписи оперативного эксперимента.
Цель - выяснить, не было ли заранее договоренности о передаче взятки, были ли соблюдены основания и условия проведения ОРМ; есть ли доказательства того, что у взяткополучателя заранее был умысел на получение взятки, сформировавшийся независимо от действий «взяткодателя», оперативников; есть ли доказательства того, что виновный проводил подготовительные действия, необходимые для получения взятки и т.д.
30. Мнимая ошибка. Проведен повторный оперативный эксперимент в отношении одного и того же взяткополучателя. Сторона защиты ходатайствует о признании таких действий провокацией. Нет нарушения закона (мнимая ошибка). Повторные передачи взятки, передача взятки частями часто необходимы для выявления преступных связей коррупционеров и т.п. Законодательство об ОРД не устанавливает конкретный срок представления результатов ОРД следователю. Изложенное подводит к выводу о том, что по общему правилу оперативные подразделения вправе самостоятельно решать вопросы о количестве передач предметов взятки (ее частей) и сроках представления результатов ОРД.
Но вопрос тесно связан с недопустимостью сокрытия от учета ранее проведенных, но незарегистрированных ОРМ. В практике вопрос решается в каждом конкретном случае с учетом мнения надзирающего прокурора.

31. Сторона защиты умышленно и искусственно затягивает ознакомление с материалами уголовного дела, тем самым противодействуя уголовному преследованию. В соответствии с ч.3 ст. 217 УПК РФ, обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела. Но если обвиняемый и его защитник явно затягивают время ознакомления с материалами уголовного дела, то на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 125 УПК РФ, может быть установлен определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела .

Проверка результатов ОРД осуществляется следователем, как правило, посредством производства следственных действий. Так, показания, данные в объяснениях при проведении ОРМ, проверяются посредством допроса соответствующих лиц. Свидетелями являются сотрудники оперативных подразделений, представители общественности, «взяткодатели» (сотрудники оперативного подразделения или содействующие граждане), случайные очевидцы (например, вышедшие соседи). Изъятые предметы, вещества и документы проверяются путем производства следственных действий - осмотра предметов, документов. Впоследствии осмотренные предметы, вещества и документы приобщаются к уголовному делу постановлением о признании и приобщении к делу вещественных доказательств. В случае возникновения сомнений в достоверности или относимости видео- и звукозаписей возможно назначение судебной экспертизы (технико-криминалистической, автороведческой и др.). При проверке результатов ОРД соответствию Закону «Об ОРД» следователю необходимо получить ответы на вопросы алгоритма проверки результатов ОРД (см. параграф 4.5).
Стадия непосредственного использования результатов ОРД. На предварительном следствии результаты ОРД могут быть использованы по следующим направлениям:
- для подготовки следственных действий;
- для проведения дополнительных ОРМ;
- как повод и основание для возбуждения уголовного дела;
- в доказывании в соответствии с положениями УПК РФ;
- при решении вопроса о задержании лица и избрании меры пресечения;
- при предъявлении обвинения;
при составлении обвинительного заключения,
и по другим направлениям .
Вместе с тем не стоит забывать, что квалифицированные адвокаты вряд ли заявят обо всех замеченных ими нарушениях закона и ошибках на предварительном следствии. Иногда они изберут позицию временного замалчивания (см. гл. ___), то есть подождут до того момента, когда уголовное дело будет направлено в суд и заявят ходатайства о недопустимости доказательств, полученных на основе результатов ОРД. В этой связи очень важно, чтобы перечисленные в настоящей главе действительные и мнимые ошибки, если они не обнаружены следователем, могли быть своевременно выявлены и проанализированы государственным обвинителем. Далее он должен быть готов защитить в суде доказательства обвинения всеми не запрещенными законом способами. Вопросы формирования рекомендаций такого рода будут рассмотрены далее.


В уголовно-процессуальной науке довольно много как противников, так и сторонников теории «беспощадного исключения доказательств». К числу последних можно отнести А. Лобанова, В. Золотых, В. Савицкого, Н. Чувилева и др. См., например: Злотых В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. - Ростов н/Д: Изд-во «Феникс». - 1999; Чувилев Н., Лобанов А. Плоды отравленного дерева // Российская юстиция. - 1996. - № 11. - С. 47 – 49, и др.
Божьев В. П. Существенные нарушения норм УПК // Законность. – 2009. - № 1. – С. _____.
Достаточно вспомнить ст. 345 УПК РСФСР «Существенное нарушение уголовно - процессуального закона». Подробный анализ этой проблемы дан в упомянутой выше работе В. П. Божьева.
п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г.
№ 18-П «По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219,
227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-
процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов об¬
щей юрисдикции и жалобами граждан».
Гришина Е. П., Саушкин С. А., Абросимов А. В. Дискуссионные проблемы допустимости доказательств в науке уголовно-процессуального права (теории "беспощадного исключения доказательств", "плодов отравленного дерева" и "асимметрии правил допустимости")" // Мировой судья. - 2008. - № 1. – С. ____.
Научно-практический комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под общ. ред. В.М. Лебедева, науч. ред. В.П. Божьев - 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Изд-во Юрайт; Юрайт-Издат, 2010. – С. 968-970.
В частности авторами даны следующие ссылки: БВС РСФСР. 1986. № 7. С. 3; 1989. № 1. С. 9; БВС РФ. 1994. № 5. С. 14; 1997. № 2. С. 18; БВС РФ. 2003. № 7. С. 16, № 8. С. 15 - 16, № 12. С. 19 – 20 и др.
Подробнее см.: Гришина Е. П., Саушкин С. А., Абросимов А. В. Указ. соч. – С. ____.

5.2. Профилактика и устранение типичных ошибок и нарушений закона в ходе судебного разбирательства

Как было отмечено в начале предыдущего параграфа, в случае, когда некоторые реальные, а не мнимые нарушения не были выявлены и устранены на предварительном следствии, до выполнения требований ст. 217 УПК РФ, государственный обвинитель вправе предложить суду признать допустимыми соответствующие доказательства (Третий комплекс средств - «Как спасти упречное»).
Каждый прокурорский работник, кому доводилось поддерживать обвинение по уголовному делу, помнит весьма неприятные ситуации, когда в судебных стадиях обнаруживаются нарушения закона и следственные ошибки, допущенные в ходе расследования и/или проведения, документирования оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ). Часто такие нарушения могут повлечь разрушение в суде всей системы доказательств обвинения или значительной ее части. Но дело уже направлено в суд (и не всегда тем лицом, кто участвует в процессе), а значит уже далеко не все можно исправить. В подобных ситуациях у каждого работника прокуратуры вслед за чувством досады и возмущения работой следователя, оперативного сотрудника, руководителя следственного органа, возникает профессионально-этическая проблема – согласиться с доводами стороны защиты, вплоть до отказа от обвинения, или сделать все возможное для «спасения дела в суде»?
Результаты специального анкетирования государственных обвинителей, проведенного в Иркутском институте повышения квалификации прокурорских работников Генпрокуратуры РФ в 2006-2007 г.г., показали решимость наших коллег «по возможности спасти дело», даже при многочисленных нарушениях закона в досудебной стадии. Так ответили 100% из 350-ти анкетированных. Вместе с тем респонденты отмечали важное условие: «Если только я субъективно убежден (а), что подсудимый виновен в преступлении».
Но если государственный обвинитель в подобной ситуации твердо решил поддерживать обвинение, а собственного опыта и знаний хватает не у каждого, то где найти научно обоснованные и не противоречащие закону аргументы своей позиции?
В предыдущем параграфе приводился пример довольно типичного нарушения закона, допускаемого оперативными сотрудниками органов – субъектов ОРД, по делам о взяточничестве: в нарушение ч. 7 ст. 8 ФЗ «Об ОРД», постановление о проведении оперативного эксперимента утверждается ненадлежащим лицом.
Заметим, что подобные типичные нарушения закона на досудебной стадии, к счастью, объединяет одна особенность: большинство из них носит явно несущественный и устранимый характер. Однако повторим - в примере с формальной точки зрения нарушение закона имеется. Отсюда позиция стороны защиты, а так же ряда ученых-процессуалистов, такова: ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, то есть любые процессуальные нарушения недопустимы . Как справедливо заметил по в этой связи В. П. Божьев: «Трудно сказать, чего в подобных суждениях присутствует больше: элементарного непонимания процесса, демагогии, лицемерия или юридического невежества?!» .
Тем не менее, не только адвокаты – их процессуальный статус обязывает, но и некоторые судьи взяли на вооружение такой подход. Между тем отдельные государственные обвинители в нужный, а порой непредвиденный момент не находят должных аргументов, не предпринимают активных действий по проверке и оценке доказательств, могущих вызвать у суда сомнения в допустимости. В результате заслуживающие строгого наказания субъекты часто избегают его, что называется, «по формальным основаниям».
Безусловно, проблемы нужно устранять, прежде всего, на предварительном следствии. Предыдущий параграф был полностью посвящен тому, как представители стороны обвинения должны предупреждать, пресекать и устранять любые нарушения закона и ошибки следствия.
Однако, в случае если некоторые нарушения не были выявлены и устранены на досудебной стадии, государственный обвинитель при наличии законных оснований вправе предложить суду признать допустимыми соответствующие доказательства. Для этого, на взгляд автора, не только в научной литературе общероссийского масштаба, но и в прикладных изданиях каждого региона России должны предлагаться апробированные рекомендации, содержащие как аргументы, так и алгоритм действий, которые следует предпринять государственному обвинителю в соответствующих типичных судебных ситуациях. Но далеко не везде и не всегда такие рекомендации собираются воедино, излагаются доступным языком и удобны в применении.
В настоящем пособии предпринята попытка обобщения наиболее эффективных рекомендаций такого рода, уже применяемых в практике регионов Сибирского и Дальневосточного федеральных округов. Они условно разделены на общие и частные. Общие аргументы имеют более универсальный характер в том смысле, что часто применяются по любой категории уголовных дел, в отношении практически всех видов доказательств. Их не должно быть много - здесь изложено 7. Частные аргументы многочисленны, но менее универсальны. Они разрабатываются и применяются по конкретным категориям дел, в данном случае – по делам о коррупционных преступлениях.
Прежде всего, приведем общие аргументы, и по возможности изложим их так, как они, на наш взгляд, могут прозвучать в реальной судебной речи государственного обвинителя:
1) «Ваша честь! При проведении данного следственного действия допущено нарушение уголовно-процессуального закона. Однако следует ли считать его настолько существенным и неустранимым, что это повлечет признание доказательства недопустимым? Полагаю, что такой вывод не соответствовал бы смыслу закона и сложившейся судебной практике. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О приме¬нении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Россий¬ской Федерации» отмечается: «Когда в досудебном производст¬ве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании... судья... возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений» (здесь и далее курсив мой. — Ю.Г.). Подробное изучение этих разъяснений позволяет сделать вы¬вод, что Верховный Суд РФ фактически вернулся к разграничению нарушений закона на несущественные и/или устранимые, в противовес существенным и/или неустранимым, предусматривая для них противоположные правовые последствия. Считаю, что в данном случае имеет место несущественное / устранимое нарушение, поскольку ………».
2) «Ваша честь! Конституционный Суд РФ определил существенное про-цессуальное нарушение как препятствие для рассмотрения де¬ла, которое суд не может устранить самостоятельно и которое как повлекшее лишение или стеснение гарантируемых законом прав участников уголовного судопроизводства исключает воз¬можность постановления законного и обоснованного пригово¬ра и фактически не позволяет суду реализовать возложенную на него Конституцией РФ функцию осуществления правосудия . Полагаю, что допущенное по настоящему делу нарушение следует признать несущественным, поскольку оно реально не повлекло лишение или стеснение гарантируемых законом прав участников уголовного судопроизводства, поскольку …..Для проверки предлагаю …. ».
3) «Ваша честь! Несущественные нарушения – это, прежде всего те, которые не повлияли и не могли повлиять на достоверность получаемого результата. К примеру, когда свидетель вызывается способом, не указанным в ст. 188 УПК РФ, а скажем, через другого свидетеля . Или, например, разве ошибка в наименовании документа «приговор» (пригавор, преговор и т.п.), будучи несомненным нарушением УПК РФ, должна с необходимостью повлечь отмену судебного решения? Предлагаю проверить именно достоверность этого доказательства следующим образом …….».
4) «Ваша честь! Часть 1 статьи 381 УПК РФ нарушениями уголовно-процессуального закона, являющимися основаниями отмены или изменения судебного решения называет только такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
По мнению авторов известного Вам авторитетного комментария к УПК РФ под редакцией профессоров В.М. Лебедева и В.П. Божьева в данной норме дано общее понятие не любых, а именно существенных нарушений УПК РФ. Авторы, не ограничиваясь теоретическим обоснованием, ссылаются на многочисленные примеры из опубликованной практики Верховного Суда РФ . Тем самым обосновывается то, что нарушения, которые не повлияли и не могли повлиять на законность, обоснованность и справедливость судебного решения должны считаться несущественными. Предлагаю в судебном заседании проверить, могут ли повлиять допущенные по настоящему уголовному делу нарушения на законность, обоснованность и справедливость предстоящего судебного решения? ….».
5. «Ваша честь! Оценку существенности допущенных нарушений следует давать не только с учетом ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, но и с учетом позиции Пленума Верховного Суда РФ, выраженной в постановлении от 31.10.1995 № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия". В п. 16 указанного постановления отмечено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Разве в рамках анализируемого следственного действия были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина?...... Прошу суд дать оценку ……».
6) «Ваша честь! Допущенное по настоящему делу и отмеченное стороной защиты нарушение закона вряд ли следует признавать существенным. Но даже если признать его таковым, оно во всяком случае вполне устранимо. Устранимыми, или восполнимыми должны признаваться нарушения, которые могут быть восполнены или нейтрализованы. К таким нарушениям относятся, как правило, дефекты процессуального оформления. К таковым могут быть отнесены отсутствие подписи, неуказание продолжительности времени производства следственного действия и т.п. Однако доказательство, полученное даже и с более серьезным нарушением закона, может быть восполнено в результате замены другим (в т.ч. аналогичным). Например, следственное действие может быть повторено (не разъяснены потерпевшему его процессуальные права - возможно допросить заново, но уже с разъяснением прав) . Для устранения (нейтрализации) указанного нарушения предлагаю….».
7) В качестве аргумента в пользу допустимости любого из доказательств, полученных на основе результатов ОРД, но с отдельными нарушениями соответствующего Федерального закона (в частности, с тем нарушением, что было приведено выше), можно использовать сле¬дующее обоснование:
«Ваша честь! В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не могут быть положены в основу обвинения доказательства, только именно полу¬ченные с нарушением закона. Но в ходе и по результатам ОРД доказательства не получают. Получают только сведения (п. 36-1 ст. 5 УПК РФ). Доказательства же формируются только в рамках процессуальных действий по возбужденному уголовному делу. Следовательно, буквальное толкование Конституции позволяет сделать вывод: нарушения ФЗ «Об ОРД» (равно как и иного законодательства) не должны с необходи¬мостью повлечь недопустимость использования результатов ОРД в уголовном процессе. Предлагаю, прежде всего, проверить достоверность и относимость сведений – результатов ОРД, на основе которых было сформировано это доказательство (см. аргумент № 3). В частности, ходатайствую о …….».
Думается, что в судебном заседании начать свою речь необходимо именно с общих аргументов (с одного из приведенных или с нескольких). Далее, по необходимости, следует воспользоваться частными аргументами и рекомендациями о действиях государственного обвинителя в рамках проверки и оценки доказательств (см. Таблицу 2 ниже).
Так, частными аргументами по приведенному выше примеру (ненадлежащее лицо утвердило постановление о проведении ОРМ) могут быть следующие: 1) ФЗ «Об ОРД» гласит: «руководитель органа». Термин следует толковать в том значении, что руководителей может быть и несколько (например, первый руководитель и заместитель). 2) Часть 2 статьи 9 данного закона определяет, что перечень руководителей, уполномоченных к подписанию отдельных документов, устанавливается ведомственными нормативными актами. Некоторые из них дают не односубъектный, а многосубъектный перечень должностных лиц.
Другой пример: сторона защиты обращает внимание суда на то, что к участию в оперативном эксперименте привлекались лица, которых назвали «понятыми», им разъясняли несуществующие права и обязанности. Кроме того, как это часто случается на практике, «понятой» оказался заинтересованным лицом либо не может быть допрошен, либо не помнит событие, не подтверждает обстоятельства, описанные в документах, и т.п.
Аргументы и действия в защиту обвинительных доказательств могут быть следующие:
Аргумент 1: Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет ни обязательного требования об участии «понятых», ни запрета на их участие. Поэтому дефекты, связанные с ними сами по себе не исключают признания допустимыми формируемых доказательств (в нашем случае - иных документов). Проверке и оценке подлежит не это, а достоверность сведений.
Аргумент 2: Ст. 17 Закона «Об ОРД» предусматривает содействие граждан органам, осуществляющим ОРД, но не детализирует степень, формы, условия их участия, критерии допустимости получаемых с их помощью сведений.
Аргумент 3: Быть может имела место административная или уголовно-процессуальная деятельность, в рамках которой закон требует участие понятых в рамках отдельных действий.
Действия: допрос оперативных работников, участников ОРМ и руководителей. Цель здесь будет, прежде всего, в том, чтобы выяснить, достоверны ли события, описанные в документах (передача денег, их изъятие у взяткополучателя и т.п.). Если совокупностью доказательств подтверждается, что события описаны в документах достоверно, то уже безразлично, как названы присутствующие граждане и имеются ли какие-либо упущения в работе с ними.
Итак, одной из важных задач, решаемых государственным обвинителем в судебном разбирательстве, является защита обвинительных доказательств, в отношении которых у суда возникли или могут возникнуть сомнения в допустимости.
В то же время далеко не во всяком случае у государственного обвинителя могут быть основанные на законе аргументы и действия в защиту доказательств. Часто те ошибки и нарушения, которые были допущены в стадии возбуждения дела и на предварительном следствии, настолько существенны и неустранимы, что исключается эффективность всякой попытки «спасти» их с позиции допустимости.
В прилагаемой ниже таблице 2 представлены результаты изучения и специального обобщения уголовных дел, рассмотренных в судах Сибири и Дальнего Востока с постановлением как обвинительных, так и оправдательных приговоров. Структура таблицы такова, что в левой ее части приведены типичные конфликтные судебные ситуации, изложенные путем описания доводов стороны защиты в судебном заседании против допустимости доказательств, основанных на результатах ОРД. В правой колонке излагаются различные варианты тактической операции «защита доказательств обвинения в суде» (аргументы и действия).
Нетрудно заметить, что таблица 2 по содержанию имеет значительные сходства с таблицей 1 «Выявленные следователем ошибки – способы их профилактики и устранения». Действительно, на предварительном следствии и в суде могут быть выявлены в основном одни и те же ошибки и нарушения, связанные с проведением, документированием и представлением результатов ОРД. Разница в следующем:
1. Субъект выявления этих ошибок: в стадии предварительного следствия это следователь, руководитель следственного органа, реже - надзирающий прокурор, а в суде - судья, но чаще адвокат-защитник.
2. Субъект проведения мероприятий, направленных на устранение ошибок: в стадии предварительного следствия это следователь (чаще с помощью оперативных работников), руководитель следственного органа, надзирающий прокурор, а в суде - государственный обвинитель, существенно ограниченный в возможностях устранения ошибок.
3. Но главное отличие в следующем - реакция стороны обвинения на выявленные ошибки существенно отличается: в стадии возбуждения дела и предварительного расследования следователь в большей степени профилактирует и устраняет ошибки, рассуждая и действуя во многом как добросовестный адвокат (вплоть до отказа от возбуждения дела, прекращения дела, внесения представления, инициации привлечения оперативных работников к ответственности ). В суде усилия государственного обвинителя, как уже было отмечено, в большей степени направлены на защиту доказательств обвинения, в отношении которых у суда могут возникнуть сомнения в допустимости.
Вот почему при относительно сходных данных в левых колонках двух таблиц содержание правой колонки (в таблице 1 это «способы профилактики и устранения ошибок», а в таблице 2 - «варианты тактической операции “Защита доказательств обвинения в суде”») существенно отличается.

Таблица 2
ЧАСТНЫЕ АРГУМЕНТЫ В ЗАЩИТУ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ,
ВЫЗЫВАЮЩИХ У СУДА СОМНЕНИЯ В ДОПУСТИМОСТИ

№ Типичные
конфликтные судебные ситуации
(доводы стороны защиты в суде) Содержание различных вариантов тактической операции «Защита доказательств обвинения в суде» (аргументы и действия)

1. Суду заявлено ходатайство о недопустимости использования доказательств, полученных в результате проведения оперативного эксперимента, так как это является провокацией Нет нарушения закона. В ст. 6 Закона «Об ОРД» перечислено 14 видов ОРМ, в том числе и «оперативный эксперимент». В этой связи это вид ОРМ сам по себе не может рассматриваться как провокация.

2. Сторона защиты ходатайствует перед судом о признании недопустимыми результатов ОРД, поскольку ОРМ проведены до возбуждения дела непроцессуальными способами. Ссылается, в частности, на ст. 89 УПК РФ. Нет нарушения закона. П. 36.1 ст. 5 УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые получены в соответствии с Законом «Об ОРД». То есть если Закон «Об ОРД» не нарушен, то результаты ОРД могут быть введены в процесс.
Ст.89 УПК РФ гласит: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом», следовательно, если результаты ОРД получены надлежащим образом и отвечают предъявляемым требованиям, то они могут быть использованы в доказывании.

3. Сторона защиты ходатайствует перед судом о признании процессуально ничтожными документов, составленных в ходе и по результатам проведения ОРМ, поскольку это непроцессуальные документы, составлены до возбуждения уголовного дела. Нет нарушения закона. П. 36-1 ст. 5 УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые получены в соответствии с Законом «Об ОРД». Если этот закон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, основаниям, условиям его проведения, соблюден порядок представления результатов ОРД (п. 7 Инструкции от 17.04.2007 и др.), то результаты могут быть использованы в уголовном процессе.
П. 17 Инструкции от 17.04.2007 гласит: «К документам, указанным в п. 7 Инструкции (рапорт или сообщение. – прим.авторов), могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами». Это означает, что все эти результаты ОРД могут быть использованы в доказывании, например, в качестве «иных документов» (ст. 84 УПК РФ).
4. Сторона защиты ходатайствует о признании процессуально ничтожными результатов
аудиозаписи переговоров «взяткодателя» и взяткополучателя (не телефонных), поскольку в Законе «Об ОРД» нет такого вида ОРМ «аудиозапись нетелефонных переговоров». Нарушен Закон «Об ОРД», – недопустимо использование результатов ОРД – п. 36.1 ст. 5 УПК РФ.
Нет нарушения закона. В данном случае речь идет не о самостоятельном виде ОРМ, а о применении технических средств в ходе, то есть «внутри», любого вида ОРМ, в данном случае в ходе оперативного эксперимента. На это прямо указано в ч. 3 ст. 6 Закона «Об ОРД».
Более того, настоятельно рекомендуется производить аудио-, видеозапись отдельных эпизодов оперативно-розыскного мероприятия, так как анализ судебно-следственной практики показывает, что распространены факты противодействия уголовному преследованию именно при отсутствии такой записи, например, изменение показаний «взяткодателя» в пользу взяткополучателя.
5. «Ненадлежащее лицо:
Сторона защиты в суде ссылается на то, что постановление о проведении оперативного эксперимента утверждено ненадлежащим должностным лицом, т.е. не руководителем органа, осуществляющего ОРД, а например, начальником подразделения органа, заместителем руководителя. Вариант 1. Если постановление подписал руководитель не органа, а подразделения органа, например, начальник УБЭП (ОБЭП) управления (отдела) внутренних дел - это нарушение закона.
Однако быть может, в дело по ошибке представлено не то постановление либо ошибка при подготовке проекта документа, например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны реквизиты ненадлежащего лица.
Если нет, то в зависимости от ситуации, быть может, суду следует предложить признать нарушение устранимым, несущественным .
Действия в рамках операции:
а) допрос «ненадлежащего» и «надлежащего» руководителя, в процессе чего выяснить:
-не было ли специального полномочия у якобы «ненадлежащего» руководителя на подписание постановления (исполнял обязанности начальника);
б) допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи-то права?);
в) выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
Задача: выяснить, то ли это постановление, действительно ли подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот факт на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет – нарушение несущественное.
Вариант 2. Если постановление подписал заместитель руководителя, то вообще нет нарушения. В соответствии с п.11 Инструкции от 17.04.2007 постановление может быть утверждено начальником органа, осуществляющего ОРД, или его заместителем.
6. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что документы, составляемые в ходе и по результатам ОРМ, подписали лица, не уполномоченные к их проведению (милиционеры ППС, стажеры и др.). Быть может, нарушения не было вообще либо, в зависимости от ситуации, речь идет об устранимом нарушении, несущественном.
Действия в рамках операции:
- допрос всех участников ОРМ и руководителей. Кто его проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные лица? Не сделана ли ненадлежащая подпись по ошибке, например, ОРМ проводил оперативный работник с участием участкового, а последний по ошибке подписался не в той графе.
- допрос руководителей органа – субъекта ОРД.
- допрос подсудимого (нарушены ли его права?);
- выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
Цель – выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет – нарушение несущественное, устранимое.
7. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что ОРМ проводились органом, который не вправе осуществлять ОРД по делам и материалам данной категории. См., например, ст. 10 ФЗ «О федеральной службе безопасности РФ» Возможно, что это устранимое нарушение, несущественное.
Действия в рамках операции:
- допрос всех участников ОРМ и руководителей. Кто его проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные органы? Не составлены ли «ненадлежащие» документы по ошибке? Не идет ли речь о комплексе ОРМ, которые, помимо рассматриваемого преступления, были направлены на выявление и пресечение других посягательств? Не проводилась ли совместная операция субъектов ОРД?
- допрос руководителей органов – субъектов ОРД.
- допрос подсудимого (нарушены ли его права?);
- запросить в разных ведомствах материалы, выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
Цель – выяснить, те ли это документы, имело ли место реально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет – нарушение несущественное.
8. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что нет оснований для проведения ОРМ. Вернее, они не указаны в постановлениях о проведении ОРМ, о представлении результатов ОРД, в рапорте оперативного работника на проведение ОРМ. Нарушение, если оно имело место, является существенным и неустранимым. Однако по обстоятельствам дела может оказаться, что вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о проведении ОРМ, нет жестких требований к их содержанию и т.п. Соответственно если фактически основания были, но они не были отражены в названных документах, то нарушения нет.
Действия в рамках операции:
- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Были ли реальные основания? Если да, то какие? Почему они не были описаны в документах?
- допрос подсудимого;
-выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
Цель – выяснить, те ли документы приобщены к уголовному делу, имело ли место реально нарушение.
9. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что в уголовном деле
нет постановления о проведении ОРМ. Нарушение имеет место. Но оно, вероятно, несущественное и устранимое.
Действия в рамках операции:
- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Как проводилось ОРМ, соответствуют ли все действия (а не только документы) требованиям закона? Есть ли в ДОУ или в номенклатурном деле это постановление?
-выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
- запросить из ДОУ недостающие документы.
10. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что к участию в оперативном эксперименте привлекались лица, которых назвали «понятыми». Им разъясняли несуществующие права и обязанности. Аргумент 1:
- Вообще нет нарушения законодательства, поскольку в нем нет ни обязательного требования об участии «понятых», ни запрета на их участие.
Ст. 17 Закона «Об ОРД» предусматривает содействие граждан органам, осуществляющим ОРД, но не детализирует степень, формы, условия их участия.
- пункт 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД» изложен в новой редакции (ФЗ от 26.12.2008 № 293 ФЗ), указывающей на то, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями УПК РФ. То есть участие понятых необходимо.
Действия в рамках операции:
- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей.
Цель: прежде всего, выяснить, достоверны ли события, описанные в документах? Необходимо также установить, имело ли место нарушение целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод граждан.
Аргумент 2:
- Быть может, имела место административная или уголовно-процессуальная деятельность, в рамках которой закон требует участие понятых в рамках отдельных действий.
11. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что «понятой» оказался заинтересованным лицом либо не может быть допрошен, либо не помнит событие, не подтверждает обстоятельства, описанные в документах, и т.п. Аргумент 1:
- Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку в нем нет обязательного требования об участии «понятых», а потому «дефекты», связанные с их участием, сами по себе не исключают признания допустимыми формируемых доказательств (иных документов). Проверке и оценке подлежит не это, а достоверность сведений.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, всех участников ОРМ.
-ходатайствовать перед уполномоченным прокурором о даче поручения органу – субъекту ОРД о проведении ОРМ в целях проверки версии о совершении преступления (подкуп свидетеля, принуждение к даче показаний).
Цель: установить, имело ли место проведение ОРМ, достоверно ли изложены сведения в документах. Не подкуплен ли «понятой», не было ли принуждения его к даче показаний, к лжесвидетельству, нет ли сговора с подсудимым и защитником.
12. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что в документах допущена ошибка в названии «оперативный эксперимент». ОРМ названо как «следственный эксперимент», и т.д. Значит, проведено ОРМ, не предусмотренное законом. Аргументы: Речь идет об устранимом нарушении, несущественном (ошибка, опечатка и т.п., см. выше - общие аргументы).
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, руководителей;
-выяснить, соблюдены ли основания, условия проведения ОРМ;
-допрос подсудимого и участников ОРМ;
-выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
-истребовать из органа, осуществляющего ОРД, возможно недостающие документы.
Цель – выяснить, какое реально проводилось мероприятие, причину ошибки, повлияло ли нарушение на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет, то нарушение устранено, оно несущественное.
13. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что сначала проводился оперативный эксперимент, а по его результатам составлен протокол об административном правонарушении
Аргументы: Устранимое нарушение, несущественное, а вернее, вряд ли можно говорить о нарушении «буквы» закона.
Законодательство не регулирует ситуации, когда проводятся ОРМ, а выявляются правонарушения, на момент первичной оценки которых сотрудники оперативных подразделений могли говорить лишь об административном правонарушении, но пока не о преступлении.
П. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 7 Закона «Об ОРД» в качестве оснований для проведения ОРМ называет сведения о признаках противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих,…. Противоправным деянием может быть как преступление, так и административное правонарушение.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, руководителей;
-допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли права?);
- выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
- истребовать из органа, осуществляющего ОРД, возможно недостающие документы.
Цель – выяснить, какие реально основания для ОРМ были, причина оценки деяния как административного правонарушения, повлияло ли «нарушение» на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан.
14. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что при документировании факта изъятия помеченных денег у «взяткодателя» составлен:
- «акт досмотра»,
«протокол изъятия» и т.п.,
со ссылками на:
- ст. 11 закона «О милиции»;
- ст. 6 Закона «Об ОРД»;
- статьи КоАП РФ и т.п.
Аргументы: Не всегда речь идет о нарушении закона.
Дело в том, что законодательство фактически не определяет порядок изъятия предметов до возбуждения уголовного дела, за исключение п.1 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД» (см. п. 10 Таблицы 1). Однако такое изъятие объективно необходимо проводить, иначе следует констатировать бессилие государства в борьбе с коррупцией.
Законодательство об ОРД дает наименования ОРМ, но не дает им определения, порядок проведения, формы документов и т.д. Практика заполняет законодательный пробел всеми доступными способами.
Например, сторона обвинения считает, что в рамках разнородного с точки зрения деятельности и не регламентированного законом оперативно-розыскного МЕРОПРИЯТИЯ «оперативный эксперимент» проводились так же не урегулированные законом ДЕЙСТВИЯ, под названием «досмотр», и т.п. Все претензии – к законодателю.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, руководителей:
-допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли права?);
- выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы, не изъяты ли предметы, например, со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 15 Закона «Об ОРД»?
Цель – выяснить, имело ли место реальное нарушение, если да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет, то можно предложить суду признать нарушение несущественным, либо признать отсутствие нарушения (в силу неурегулированности правоотношений законом).
15. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что в рамках ОРМ со стороны «взяткодателя» допускались действия, которые имеют признаки провокации преступления, ссылается при этом на правовую позицию Европейского суда по правам человека («дело Ваньяна» и другие судебные прецеденты). Данное нарушение законодательства существенное и неустранимое, если оно имело место.
Цель – выяснить, имела ли место провокация . В соответствии с ними нужно оценить действия «взяткодателя».
Например, не было ли предварительной договоренности о передаче взятки взяткополучателю, нет ли доказательств систематического получения взяток этим лицом, приготовительных действий по их получению? Не проявлялся ли у взяткополучателя умысел на получение взятки через жесты?
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, участников ОРМ, руководителей;
-допрос подсудимого и участников ОРМ;
-выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу;
-прослушать оригиналы аудио-, видеозаписей, сравнить со стенограммой.
16. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что «Нарушен особый порядок» (ч. 2-6 ст. 8 Закона «Об ОРД»), ссылается при этом на правовую позицию Европейского суда по правам человека («дело Быкова» и другие судебные прецеденты). Данное нарушение законодательства существенное и вряд ли устранимое, если оно имело место.
Цель – выяснить, имело ли место реальное нарушение.
В соответствии с п.13 Инструкции от 17.04.07 к материалам, отражающим результаты ОРД, необходимо прилагать копию судебного решения на проведение ОРМ, связанных с ограничением прав граждан. Вместе с тем указанное постановление, как правило, так же является секретным документом. Рассекретить само постановление судьи вряд ли представляется возможным, так как этот документ не является оперативно-служебным документом органов, осуществляющих ОРД. Поэтому в этой части Инструкция, по нашему мнению, несовершенна. Целесообразнее было бы получать справку судьи для приобщения к уголовному делу.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, руководителей;
-допрос подсудимого и участников ОРМ;
-выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу;
- предложить суду истребовать из органа, осуществляющего ОРД, или в суде постановление судьи, если оно имеется.
17. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что в уголовном деле отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю либо постановление названо иначе, чем предусмотрено законом: «постановление о предоставлении…», «постановление о направлении» и т.п. Аргументы: Речь идет об устранимом нарушении, несущественном.
Действия в рамках операции:
-допрос всех участников ОРМ и руководителей.
Необходимо выяснить, кто его проводил реально, уполномоченные ли лица? Имеется ли постановление о проведении, постановление о рассекречивании, в которых, быть может, содержится вся информация об ОРМ. Не имеется ли в уголовном деле или ДОУ документ, иначе названный, но содержащий все остальные необходимые данные и реквизиты.
- допрос подсудимого (не нарушены ли его права?);
- выяснить, все ли документы приобщены, те ли документы?
- предложить суду истребовать из органа, осуществляющего ОРД, указанное постановление.
18. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что постановление о представлении результатов ОРД подписано ненадлежащим лицом. Рекомендации те же, что и в судебной ситуации, указанной в п.5. Вариант 1. Если постановление подписал не руководитель органа, а руководитель подразделения органа, например, начальник УБЭП (ОБЭП) управления (отдела) внутренних дел. Это нарушение закона.
Однако, быть может, в дело по ошибке представлено не то постановление либо ошибка при подготовке проекта документа, например, подписало надлежащее лицо, но в месте, где указаны «реквизиты» ненадлежащего лица.
Если нет, то в зависимости от ситуации, быть может, суду следует предложить признать нарушение устранимым, несущественным .
Действия в рамках операции:
а) допрос «ненадлежащего» и «надлежащего» руководителя, в процессе чего выяснить:
-не было ли специального полномочия у якобы «ненадлежащего» руководителя на подписание постановления (исполнял обязанности начальника);
б) допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи-то права?);
в) выяснить, все ли документы приобщены к уголовному делу, те ли документы?
Задача: выяснить, то ли это постановление, действительно ли подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот факт на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет – нарушение несущественное.
Вариант 2. Если постановление подписал заместитель руководителя, то вообще нет нарушения. В соответствии с п.10 Инструкции от 17.04.2007 постановление может быть утверждено начальником органа, осуществляющего ОРД, или его заместителем (о противоречиях допущенных в Инструкции в части утверждения или подписания данного постановления см. выше).
19. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что к уголовному делу не приобщено сообщение (п. 7 Инструкции от 17.04.2007) Аргументы: Можно говорить об устранимом нарушении. Возможно, результаты ОРД были представлены рапортом в соответствии со ст. 143 УПК РФ (п.7 Инструкции от 17.04.2007 года)
Цель – выяснить, был ли документ и где он? Если его и не было, то повлияло ли это на цели, задачи принципы ОРД, права и свободы граждан, основания, условия проведения ОРМ и т.д.
Действия в рамках операции:
-допрос всех участников ОРМ и руководителей. Был ли документ, если да, то как он назывался, где хранился или хранится.
-допрос подсудимого (нарушены ли тем самым его права?);
-предложить суду истребовать из органа, осуществляющего ОРД, данное сообщение.
20. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что к уголовному делу не приобщены документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ОРМ. Аргументы: Нет нарушения законодательства, поскольку в нем нет обязательной формы, требований к наименованию и содержанию этих документов. Возможно, они и есть, только сохранены в ДОУ как секретные.
Цель – установить не столько факт наличия либо отсутствия документов, сколько достоверность событий и действий. Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Как проводилось ОРМ, были ли документы, если да, то какие, где они?
-допрос подсудимого (нарушены ли тем самым его права?);
-предложить суду истребовать из органа, осуществляющего ОРД, описывающий документ (вероятно, это будет «Акт оперативного эксперимента»).
21. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что изъятые в рамках ОРМ деньги, записанные аудио-, видеокассеты не оформлены надлежащим образом.
На этом основании стороны защиты обвиняет оперативных сотрудников в фальсификации доказательств. Аргументы: Вероятно, речь идет об устранимом нарушении. Можно говорить и об отсутствии нарушения законодательства, поскольку в нем нет обязательных и точных требований к оформлению изъятых в рамках ОРМ предметов.
В п. 18 Инструкции от 17.04.2007 указано, что при подготовке и оформлении для представления дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов. Конкретно меры не описаны. Значит важно не то, как описаны изымаемые предметы, а реально принятые меры по сохранности.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они упаковывались и хранились? Достаточны ли принятые меры в плане защиты сведений?
Цель – установить не столько факт наличия либо отсутствия документов, описание средств сохранности, сколько достоверность сведений, получаемых посредством этих предметов и документов. Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан. Если нет, то нет и нарушения.
В случае обвинения в фальсификации доказательств государственный обвинитель может предложить оперативным сотрудникам поставить вопрос о регистрации преступления – клеветы (ст. 129 УК РФ) в отношении них, проведении проверки, возбуждении уголовного дела.
22. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что в нарушении п. 10 и 17 Инструкции от 17.04.2007 года в резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД или в сообщении не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы. Аргументы: Устранимое нарушение. В ч.3 п.17 Инструкции от 17.04.2007 года указано, что в случае необходимости описание индивидуальных признаков материалов, документов и иных объектов может быть изложено в отдельном приложении к сообщению. Возможно, приложение имеется, но не направлено следователю. Важно не то, как описаны в приложении изымаемые предметы, а реально принятые меры по сохранности сведений.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и руководителей. Как проводилось ОРМ, как изымались предметы и документы, как они упаковывались и хранились? Достаточны ли принятые меры в плане защиты сведений?
-выяснить, все ли документы и предметы приобщены к уголовному делу?
Цель – установить не столько подробности описания предметов, сколько факт их сохранности, т.е. достоверность сведений, получаемых посредством этих предметов. Выяснить, повлияли ли данные обстоятельства на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан.
23. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что в материалах дела отсутствует рапорт в порядке ст. 143 УПК РФ либо на нем нет штампа о регистрации в дежурной части. Аргументы: Возможно, речь идет об устранимом нарушении. Указанный рапорт не обязателен, если результаты ОРД представлены в виде сообщения. Либо рапорт случайно не был вложен в материалы, но регистрация рапорта происходила в дежурной части. На рапорте просто не поставил штамп помощник или дежурный по правоохранительному органу.
Действия в рамках операции:
- предложить суду истребовать в дежурной части сведения о регистрации рапорта;
-допросить оперативников, руководителей о регистрации рапорта.
24. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что в представленных материалах, отражающих результаты ОРД, нет единообразного названия одних и тех же документов. Аргументы: Нарушение устранимое и несущественное. Оно вряд ли повлияло на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан.
Действия в рамках операции:
-допрос оперативных работников, осуществлявших подготовку материалов;
- представлены, возможно, не те документы. Предложить суду истребовать соответствующие документы.
-допрос подсудимого (нарушены ли тем самым его права?)
25. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что до возбуждения дела в объяснениях изобличаемых лиц недостаточно отражены признаки преступления и процесс проведения ОРМ, а также нет отметки о разъяснении им ст. 51 Конституции РФ Аргументы: Отсутствие отметки о разъяснении ст.51 Конституции РФ не является прямым нарушением закона. Соответствующее требование в законодательстве об ОРД отсутствует. Этот вопрос нормативно не урегулирован. Если даже судья склоняется к мнению о наличии нарушения, то оно вполне устранимо и не влечет признание факта возбуждения уголовного дела незаконным.
Действия в рамках операции:
-с помощью следователя и оперативных работников обеспечить прибытие свидетелей для допроса в рамках судебного следствия;
- в случае необходимости провести «репетицию» показаний (см. ниже).
- недостатки объяснений восполнить судебным допросом.
26. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что изъятые и исследованные специалистом до возбуждения дела денежные купюры (иные предметы и вещества) поступили к следователю в той же упаковке, что и до исследования. В этой связи есть основания предполагать, что исследование вообще не проводилось. Аргументы: Нарушение закона как таковое отсутствует, поскольку до возбуждения дела направление на исследование и само исследование – это действия непроцессуальные. Речь еще не идет о вещественных доказательствах. Поэтому вопрос может встать не о допустимости доказательств, а о достоверности сведений.
Это вполне проверяемо в рамках судебного следствия. Не исключено, что специалист, проведя исследование, вложил предметы (вещества) в ту же упаковку и т.п.
Действия в рамках операции:
-допрос специалиста, производившего исследование;
- допрос следователя, оперативных работников;
-назначение повторной (дополнительной) экспертизы.
Цель – выяснить, как проводилось исследование, каковым было движение изъятых предметов и веществ.
27. Сторона защиты обращает внимание суда на то, что проведен повторный оперативный эксперимент в отношении одного и того же взяткополучателя. Сторона защиты ходатайствует о признании таких действий провокацией. Аргументы: Вообще нет нарушения законодательства.
Повторные передачи взятки, передача взятки частями часто необходима для выявления преступных связей коррупционеров и т.п. Законодательство об ОРД не устанавливает конкретный срок представления результатов ОРД следователю. Оперативные подразделения вправе самостоятельно решать вопросы о количестве передач предметов взятки (ее частей) и сроках представления результатов ОРД, исходя из оценки соответствия подлежащей направлению информации предъявляемым требованиям о допустимости ее использования в уголовном судопроизводстве, в том числе с точки зрения обеспечения безопасности субъектов (участников) ОРД и сохранения в тайне сведений, составляющих государственную тайну .
Действия в рамках операции:
- допрос оперативных работников, руководителей органа - субъекта ОРД, по поводу того, было ли вызвано необходимостью повторное проведение ОРМ? Не было ли нарушений законодательства об ОРД (основания, условия и др.)?
28. Некоторые результаты ОРД, например, дополнительные аудиозаписи и стенограммы, акты, протоколы опроса и т.п., призванные сформировать дополнительные доказательства обвинения, представлены оперативными подразделениями не на следствии, в прямо в суд.
Сторона защиты ходатайствует о признании указанных сведений представленными в нарушении закона и о недопустимости формирования на их основе доказательств. Аргументы: Вообще нет нарушения законодательства.
Законодательство об ОРД не устанавливает конкретный срок, стадию уголовного судопроизводства, в рамках которой органы – субъекты ОРД должны представить результаты ОРД. С учетом положений ч. 3 ст. 11 ФЗ об ОРД, п. 1 Инструкции от 17.04.2007 оперативные подразделения вправе самостоятельно решать, когда и кому представить эти результаты: органу дознания, следователю, прокурору или в суд. При этом они исходят из оценки соответствия подлежащей направлению информации предъявляемым требованиям о допустимости ее использования в уголовном судопроизводстве, в том числе с точки зрения обеспечения безопасности субъектов (участников) ОРД и сохранения в тайне сведений, составляющих государственную тайну.
Действия в рамках операции:
- допрос оперативных работников, руководителей органа - субъекта ОРД, по поводу того, почему они приняли решение представить результаты ОРД именно в суд, было ли это вызвано необходимостью? Не было ли нарушений законодательства об ОРД (основания, условия и др.)?
Цель: установить не столько допустимость (она очевидна), сколько достоверность событий; имело ли место проведение ОРМ, достоверно ли изложены сведения в представленных суду документах и т.п.

В заключение следует выделить этапы проведения тактической операции «Защита доказательств обвинения в суде»:
1. Этап принятия решения о возможном проведении тактической операции. Получив надзорное производство и изучив уголовное дело, государственный обвинитель может и должен самостоятельно обнаружить нарушения закона и ошибки, допущенные при проведении ОРМ, документировании их результатов; представлении результатов ОРД следователю; при расследовании преступления . В это время он может принять решение о возможном проведении тактической операции. Однако если допущены существенные и неустранимые нарушения закона, государственный обвинитель с учетом обстоятельств дела может принять иное решение – не осуществлять защиту доказательства, а согласиться с его исключением из объема доказательств.
2. Этап подготовки тактической операции. Сюда включается построение модели тактической операции; определение вероятного момента ее начала (например, момент, когда о действительном или мнимом нарушении закона заявит защитник); прогнозирование всех вариантов ее развития, вероятной позиции суда. На данном этапе государственному обвинителю следует составить план проведения тактической операции, предусмотреть ее этапы, соответствующие этапам аргументы и действия (табл. 2) и подготовить необходимые материалы: выписки из уголовного дела, выдержки законодательства и т.п. На этом этапе следует обратить особое внимание на подготовку предполагаемых участников тактической операции: следователь, сотрудники оперативных подразделений, руководители органа – субъекта ОРД, свидетели обвинения, специалисты, эксперты и др. (см. ниже) Следует заранее подготовить необходимые недостающие документы, исключить вероятность срыва тактической операции, например, ввиду неявки кого-либо в зал судебных заседаний и т.п.
3. Этап непосредственного проведения тактической операции. Начинается, как правило, с момента заявления стороной защиты соответствующего ходатайства (заявления, кассационной жалобы и т.п.). Здесь заранее подготовленный государственный обвинитель незамедлительно выдвигает подготовленные аргументы в защиту доказательств обвинения и предпринимает заранее подготовленные действия (табл. 2).
4. Этап процессуального оформления и оценки результатов. Результаты тактической операции оформляются в виде соответствующих записей в протокол судебного заседания, в виде письменных ходатайств, возражений на кассационную жалобу, кассационного представления. На этом же этапе государственный обвинитель оценивает результаты проведенной тактической операции. Необходимо инициировать меры прокурорского реагирования в целях недопущения по другим делам следственных, оперативно-розыскных, иных ошибок и нарушений закона, имевших место по настоящему делу. Могут быть выявлены недостатки работы самого гособвинителя или иных участников тактической операции, которые обязательно должны быть учтены в дальнейшем при поддержании государственного обвинения по делам о коррупционных преступлениях.

Итак, в случае если сторона обвинения выявила и представила суду аргументированные доводы в пользу несущественности и/или устранимости той или иной ошибки, нарушения закона, у нас есть шанс добиться признания допустимыми доказательств обвинения. Это вопрос процессуального спора сторон в суде. Причем победителем в этом споре становится не столько тот, кто «объективно прав», сколько тот, кто более профессионален и лучше подготовлен к процессу.

ВЫВОДЫ

Причиной процессуальных поражений стороны обвинения зачастую является неумение правоприменителей сначала (на предварительном следствии) предупредить, выявить нарушения закона и ошибки, а на самых ответственных – судебных стадиях процесса, находить и использовать веские аргументы в защиту доказательств обвинения, в том числе и тех, что вызвали у суда сомнения в допустимости («упречных»).
Решать эту проблему предлагается тремя комплексами средств:
1) «как не нарушать»;
2) «Как противодействовать мнимым ошибкам»;
3) «как спасти «упречное».
Для овладения первым комплексом средств рекомендуется, прежде всего, тщательно изучать правовые основы и региональную практику использования результатов ОРД, а так же воспользоваться предложенной таблицей: «Выявленные следователем ошибки – способы их профилактики и устранения».
В рамках судебного разбирательства аргументы и действия в защиту «упречных» доказательств бывают общие (их 7) и частные. И те и другие приведены в настоящей главе. Однако широкий перечень последних (сведены в таблицу) является открытым и должен быть согласован, дополнен с учетом местной правоприменительной практики.

Глава 6. Этапы уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях
6.1. Сущность этапов уголовного преследования
6.2. Этап возбуждения уголовного дела
6.3. Этап первоначальных следственных действий
6.4. Этап последующих следственных действий
6.5. Заключительный этап расследования
6.6. Этап судебного разбирательства

6.1. Сущность этапов уголовного преследования
Большинство авторов фундаментальных научных работ по криминалистической методике расследования преступлений предлагают выделять первоначальный, последующий и заклю¬чительный этап расследования . Нет сомнений, с гносеологиче¬ской точки зрения выделение именно таких этапов вполне за¬кономерно. Вместе с тем с учетом цели настоящей методики и своеобразием принципов ее реализа¬ции, а также в целях оптимального усвоения и практического применения рекомендаций допустимо отойти от классических воззрений.
Изучению подлежат пять этапов уголовного преследования по делам о коррупционных преступлениях: от предва¬рительного («поисково-адвокатского») до судебного. Следует отметить четыре основных критерия выделения этапов. Эти же критерии использованы в качестве атрибутов описания этапов:
1) временной: его общие границы — с момента обнаружения признаков преступления и до вступления приговора в законную силу. Каждый этап имеет свои условные границы начала и окончания, а также примерные сроки в сутках ;
2) субъектный: на разных этапах функции обвинения осу¬ществляют разные субъекты методики в различных вариантах взаимодействия. Каждый этап характеризуется лидерством кого-то из субъектов, спецификой состава и деятельности группы;
3) противодействия: этапы уголовного преследования разли¬чаются по особенностям противодействия уголовному пресле¬дованию и основным средствам его преодоления;
4) назначения этапа: каждый из этапов имеет свои особые задачи, объединенные единой, ранее обозначенной целью ме¬тодики: получение минимальной совокупности доброкачест¬венных доказательств, необходимых для принятия правового решения.
Следует заметить, что, выделяя пять этапов уголовного пре¬следования, мы намеренно не придерживаемся традиционного понимания стадий уголовного судопроизводства и процессуаль¬ной сущности уголовного преследования. Например, последнее до возбуждения уголовного дела, в момент обнаружения при¬знаков преступления, формально еще не начато. Оправдание заявленной позиции: мы используем данный термин только для целей настоящего пособия и не в уголовно-процессуальном, а в криминалистическом значении.
Как уже говорилось выше, в пособии намеренно не рассмот¬рены традиционные и весьма важные вопросы методики рас¬следования данного вида преступлений: типичные ситуации и версии, тактика первоначальных и последующих следствен¬ных действий и т. д. Всю эту информацию обучаемым предла¬гается рассмотреть самостоятельно. Причины следующие:
1) эти вопросы довольно подробно и многократно рассмот¬рены в криминалистической литературе: учебниках и пособиях, которые в достаточном количестве имеются в любом вузе и правоохранительном органе;
2) кое-что из этих рекомендаций представлено на сайте: _______;
3) при подготовке настоящего пособия авторы исходили из того, что оно должно быть не слишком объемным и удобным для быстрого поиска нужной информации.
6.2. Этап возбуждения уголовного дела, или «поисково-адвокатский»
Начало этапа: с момента получения первичной информации о готовящемся, совершаемом или совершенном коррупционном преступлении. Таким моментом может быть получение заяв¬ления гражданина о вымогательстве у него взятки. В случаях, когда общественно опасные посягательства правоохранитель¬ными органами выявляются инициативно и целенаправленно («легендированный» оперативный эксперимент — см. п. 4.1), началом этапа можно считать, например, начало планирования ОРМ по изобличению коррупционеров в определенной сфере деятельности.
Завершение этапа: изобличение преступника оперативно-ро¬зыскными или иными средствами, например задержание взя¬точника с поличным после передачи ему предмета взятки в рамках оперативного эксперимента.
Сроки этапа: самые разные, от 3—5 часов до нескольких месяцев в зависимости от того, сколько времени потребова¬лось для подготовки и проведения ОРМ или проверочных действий. Чаще всего по одноэпизодному делу этот срок со¬ставляет 1—3 суток.
Субъекты методики обвинения: основные — оперативные ра¬ботники органов, осуществляющих ОРД, руководители этих органов, санкционирующие их проведение. Роль следователя, руководителя следственного органа, прокурора здесь особая. Необходимо помнить, что они не вправе принимать непосред¬ственное участие в проведении ОРМ. Но это не исключает их помощь в планировании, консультировании оперативных со¬трудников по вопросам проведения, документирования, пред¬ставления результатов ОРД, в оценке перспектив последующего их использования и т. д. Опыт авторов показывает: очень часто следователю приходится самому готовить проекты соответствующих документов, поскольку лица, уполномоченные к их подписанию, не всегда способны их грамотно составить .
Противодействие: преступники используют разнообразные способы сокрытия преступлений: помощь посредников; в усло¬виях предполагаемой аудио-, видеозаписи переговоров вообще не говорят о предмете взятки, особенно о том, за что она пере¬дается, либо наоборот, нарочито говорят о некриминальном ха¬рактере сделки (подарок, оплата услуги и т. п. — см. п. 3.1); не берут предмет взятки в руки; выезжают для его передачи в отда-ленные места; уничтожают следы, документы, угрожают потен¬циальным заявителям; собирают компрометирующие сведения о них, о соучастниках, собственном руководстве и проверяю¬щих, чтобы в критической ситуации заручиться их поддержкой (круговая порука), и т. д. Помимо сокрытия противодействия практически нет. Коррупционеры еще не знают или только до¬гадываются о начале уголовного преследования, однако, как правило, находятся в состоянии тревожной внимательности.
Задачи этапа:
1) выявить и распознать готовящееся, совершаемое или со¬вершенное служебное преступление;
2) получить и как минимум непроцессуальным путем закре¬пить первичные сведения (аудиозаписи , предметы, документы, показания опрошенных лиц) так, чтобы после возбуждения уголовного дела их можно было без потерь трансформировать в допустимые доказательства;
3) составить прогноз, т. е. дать предварительную уголовно-правовую квалификацию деяний, оценку угрозы вероятной не¬допустимости доказательств и с учетом второй задачи уже на этом этапе приблизительно оценить судебную перспективу хотя бы по одному из эпизодов в сочетании как минимум с одним из прогнозируемых составов преступлений (см. п. 2.2);
4) спрогнозировать и предупредить все возможные акты противодействия, максимально критично, «по-адвокатски» оценить свою деятельность, все получаемые сведения, свести к минимуму вероятность полного поражения стороны обвине¬ния.

Например, прогнозируем типичные акты сокрытия → предви¬дим позицию «полного развала» → проводим ОРМ так, чтобы по¬лучить в будущем стопроцентно допустимые доказательства умыс¬ла на взятку и получения ее предмета взяткополучателем (неглас¬ная аудиозапись, прослушивание телефонных переговоров, фотографирование, фиксация следов рук и др.) → в финале опера¬тивного эксперимента, в рамках задержания взяточников с полич¬ным, процессуально фиксируем эти наиболее уязвимые сведения.
При решении этих задач важно не допустить ненужных пе¬рестраховок и затягивания этапа, сокрытия выявленных пре¬ступлений под предлогом необходимости изобличения всех со¬участников и т. п.
В силу особой важности четвертой задачи данный этап на¬зван также «поисково-адвокатский».
6.3. Этап первоначальных следственных действий, или «фиксации всего и вся»
Начало этапа: от факта изобличения преступника или с ино¬го момента, когда подозреваемому стало известно о возбуж¬дении против него уголовного дела.
Завершение этапа: как правило, до предъявления подследст¬венному первичного, «рабочего» обвинения, дающего основания для избрания меры пресечения и применения иных мер процес¬суального принуждения (гл. 13, 14 УПК РФ). Этап можно счи¬тать завершенным, когда субъекты методики убедятся, что они провели все неотложные мероприятия, надлежащим образом за¬крепили все доказательства, которые со временем могли бы быть утеряны. На этом этапе стороне обвинения очень важно доказать хотя бы один эпизод по каждому привлекаемому лицу. В объеме будущего обвинения этот эпизод станет «первичным» , в извест¬ном смысле обеспечивающим свободу действий и некое тактико-психологическое преимущество перед стороной защиты.
Сроки этапа: примерно 1—2 суток из расчета на один эпизод служебного преступления . Как правило, эти сроки увеличива¬ются при выявлении многоэпизодных, групповых преступлений. Но все же основные доказательства следует стремиться закрепить именно в первые сутки. Иначе резко возрастает риск процессуального поражения.
Субъекты методики обвинения: прежде всего следователь — руководитель СОГ, МСОГ; члены группы, в том числе работ¬ники оперативных подразделений, участвующие в проведении неотложных мероприятий; руководитель следственного органа, дающий согласие на возбуждение уголовного дела, санкциони¬рующий некоторые процессуальные действия. Состав группы, ее техническое оснащение — максимальные, интенсивность ра¬боты — на пределе человеческих возможностей.
Противодействие: только начинается; как правило, интен¬сивное, но непродуманное, неосторожное, неорганизованное, информационно неопределенное. Его легко выявить, зафикси¬ровать и использовать против противодействующих. Приори¬тетная тактическая задача последних: не допустить лишения свободы подозреваемого, задержания и избрания судом меры пресечения — заключения под стражу. Высока вероятность по¬пыток воздействия на судью, руководителя следственного орга¬на. Не менее важная задача стороны защиты — не допустить фиксации первичных обвинительных доказательств (признания подозреваемых, проговорок на допросах, изъятия веществен¬ных доказательств и т. п.).
Стороне обвинения следует прогнозировать: отказ от дачи показаний подозреваемым; ложные показания согласно пози¬циям защиты (см. п. 3.1); попытки уничтожить предмет взят¬ки, документы, другие вещественные доказательства в местах предстоящих обысков, выемок, перепрятать имущество, под¬лежащее аресту; воздействие на взяткополучателя, свидетелей-сослуживцев и иных зависимых от коррупционеров лиц; раз-личные провокации, жалобы и отводы в отношении субъек¬тов-обвинителей; попытки найти высоких покровителей и т. д. (см. п. 3.1, 3.4).
Задачи этапа:
1) по возможности застать подозреваемых врасплох и макси¬мально использовать их временное замешательство;
2) оперативно, организованно и масштабно провести все не¬отложные следственные действия и иные мероприятия по об¬наружению и фиксации доказательств, которые могут быть в дальнейшем утеряны. Как уже говорилось выше, следует до¬казать хотя бы один эпизод по каждому привлекаемому лицу;
3) нейтрализовать интенсивное противодействие, использо¬вать информацию о нем против противодействующих, предви¬деть и предупреждать дальнейшие, более продуманные акты противодействия .
Данный этап назван «фиксация всего и вся» еще и потому, что оперативность и организованность следует проявить не только при фиксации доказательств, но и в процессе выполне¬ния многочисленных процессуальных обязанностей в условиях катастрофической нехватки времени.
6.4. Этап последующих следственных действий, или «веерный»
Начало этапа: с момента предъявления обвиняемому пер¬вичного, «рабочего» обвинения, избрания меры пресечения, появления у субъектов обоснованной уверенности в том, что как минимум один эпизод (состав) преступления в отношении каждого привлекаемого лица можно считать доказанным.
Завершение этапа: определение итогового объема обвинения и подготовка проекта постановления о привлечении в качестве обвиняемого в окончательной редакции. По срокам следствия следует рассчитать, чтобы оставшегося времени хватило для спокойного, а не аврального предъявления окончательного обвинения, завершения расследования, выполнения требований ст. 215—222 УПК РФ .
Сроки этапа: различные, в зависимости от сложности дела и объема окончательного обвинения — 20—30 суток из расчета «два-три эпизода / одно-два лица» .
Субъекты: руководитель и члены группы — следователи и оперуполномоченные. Практика показывает, что на этом эта¬пе количество членов СОГ и интенсивность расследования снижается. Чаще всего реально работают один следователь и один-два оперативника. Большего внимания к делу следуетожидать от руководителя следственного органа. По согласова-нию между последним и надзирающей прокуратурой рекомен¬дуется организовать первичное ознакомление с делом будущего государственного обвинителя.
Противодействие: на данном этапе меняется качественное содержание противодействия, а также может снизиться его интенсивность. У стороны защиты прошел первый стресс, она более информирована. Соответственно выработана позиция, тщательно продуманы ее варианты и «защитительные версии», методы и средства противодействия, которые готовятся и применяются более продуманно, осторожно, профессионально. Важна закономерность: чем больше эпизодов (составов) выяви¬ло и доказало следствие, тем сильнее и авторитетнее его позиции в состязательном поединке, тем больше вероятность того, что сторона защиты будет готова к компромиссу (см. подп. 2.5.5), выберет компромиссные позиции защиты.
Кроме прочих средств и методов преодоления противодейст¬вия не следует забывать о возможностях, предоставляемых за¬конодательством о противодействии коррупции . На данном этапе следствие собирает и анализирует максимум информации об организациях, в сфере деятельности которых совершены служебные преступления. Многие противодействующие лица — служащие, допускающие нарушения антикоррупционного законодательства, могут быть уволены и привлечены к уголовной и иной юридической ответственности.
Главная задача этапа — использование «феномена множест¬венности» служебных преступлений (см. п. 1.7) и активное применение принципа «поиска возможных совокупностей пре¬ступлений и вероятной неоднократности, серийности их совер¬шения» (см. подп. 2.5.2).
Именно поэтому данный этап назван «веерный». Характер работы субъектов методики можно изобразить в виде веера: в его основании — один эпизод (состав), доказанный на первоначальном этапе («фиксации всего и вся») , а расширяю¬щаяся часть — это новые доказанные составы, эпизоды преступной коррупционной деятельности. По завершении этого этапа у обвинителей должна сформироваться обоснованная уверенность в том, что собрана надлежащая (хотя бы мини¬мальная) совокупность доброкачественных доказательств вины коррупционеров в совершении всех вменяемых эпизодов пре¬ступной деятельности.
6.5. Заключительный этап расследования, или «синтеза обвинения»
Начало этапа: принятие решения о завершении поисковых мероприятий, переход к окончательному процессуальному оформлению добытого — к подготовке и предъявлению обви¬нения в окончательной редакции.
Завершение этапа: выполнение требований ст. 215—222 УПК РФ.
Сроки этапа: от 7—10 дней до 1—2 месяцев в зависимости от сложности дела, количества эпизодов, обвиняемых, интен¬сивности противодействия. Практика показывает, что основ¬ные временные затраты на данном этапе — сроки ознакомле¬ния обвиняемых и их защитников с материалами дела (ст. 217 УПК РФ). Стороной защиты они часто умышленно затягива¬ются. Преодолеть эти виды противодействия уголовному пре¬следованию можно как по «арестантским» (ч. 3 ст. 217 УПК РФ), так и по «неарестантским» делам .
Субъекты: те же, что и на предыдущем этапе, за исключени¬ем оперативных работников. От следователя требуется принци¬пиальность, последовательность и в то же время гибкость в коммуникациях со стороной защиты, а также особая внима¬тельность и педантичность в многочисленных формальных процедурах окончания следствия. Повышается роль будущего государственного обвинителя. При надлежащем взаимодейст¬вии следственных органов и прокуратуры он должен ознакомиться с делом еще до выполнения требований ст. 215—218 УПК РФ. В этом случае прокурор выполняет требования ст. 221 и 222 УПК РФ с учетом мнения будущего государствен¬ного обвинителя.
Противодействие: его интенсивность может повыситься из-за снижения активности субъектов-обвинителей, близости при¬нятия одного из важных правовых решений: направления дела в суд; прекращения дела; возвращения дела для производства дополнительного расследования. Максимум усилий противо¬действующих лиц направлен на «развал», прекращение дела, затягивание расследования, ознакомления с материалами дела, изменение меры пресечения на менее строгую. Однако все па¬раметры противодействия здесь непосредственно зависят от су¬дебной перспективы по делу, а также от результатов перегово¬ров по вопросам о возможных вариантах компромисса .
Задачи этапа:
1) внимательно относиться к подготовке окончательной ре¬дакции обвинения . В частности, с учетом «феномена множест¬венности» (см. подп. 2.5.2) подробно «расписать» все эпизоды (составы), не забывая о возможности замены квалификации в суде (см. п. 1.8);
2) быть готовым к обсуждению со стороной защиты вариан¬тов законного, оправданного для стороны обвинения и этиче¬ски допустимого компромисса, к принятию соответствующих правовых и тактических решений;
3) не поддаваться на активизирующееся противодействие, пресекать все попытки, использовать их против самих противо¬действующих лиц, защитить субъектов методики и свидетелей обвинения, в особенности взяткодателя, если тот дает показа¬ния в пользу позиции обвинения;
4) внимательно отнестись ко всем процедурам окончания расследования. Еще раз тщательно проверить дело на предмет возможных ошибок и нарушений закона, по возможности уст¬ранить их ;
5) не допустить умышленного, недобросовестного затягива¬ния расследования и процесса ознакомления с материалами дела.


6.6. Этап судебного разбирательства
Начало: направление дела в суд.
Окончание: вступление в законную силу приговора суда, как правило, по результатам его прохождения в кассационной ин¬станции.
Сроки: от субъектов-обвинителей практически не зависят.
Субъекты: государственный обвинитель, следователь, надзи¬рающий прокурор, сотрудники органов — субъектов ОРД, ока¬зывающие организационную, тактическую и техническую по¬мощь гособвинителю (оперативно-розыскное сопровождение государственного обвинения). Важно не допустить оставление государственного обвинителя наедине в процессуальном поединке со стороной защиты!
Противодействие: максимально интенсивное, тщательно продуманное, организованное, профессиональное. У противо¬действующих лиц часто и, к сожалению, не без оснований появ¬ляется ощущение, что обвинение свернуто, «в поле остался только один воин» — государственный обвинитель, да и тот часто плохо знаком с делом. Результат — часто некорректные заявления о грубых нарушениях со стороны субъектов методи¬ки, обвинения в незаконных методах расследования и т. п. Рас¬пространено мнение о том, что следователю, оперативным ра¬ботникам уже все равно и они уже ничего не решают, все реша¬ет суд, а с ним легче договориться и т. д. Противодействие направлено прежде всего против государственного обвинителя, свидетелей обвинения, потерпевших (если они есть), а также экспертов, специалистов. По делам данной категории в той или иной форме будут предприняты попытки неправомерного воздействия на состав суда, попытки подкупа и иного незаконного воздействия на свидетелей обвинения. Речь идет прежде всего о взяткодателе, если он сотрудничает со следствием, о понятых, в присутствии которых, например, изымался предмет взятки, сослуживцах подсудимого и др.
Задачи этапа:
1) лидировать на всех судебных стадиях в плане обоснован¬ности квалификации, полноты и безупречности доказательст¬венной базы, оценки личности подсудимого, предложений
о виде и размере наказания; быть более подготовленным к про¬цессу, чем сторона защиты; быть более активным, чем она,
профессиональнее, сильнее в тактико-психологическом и орга¬низационном плане.
Все субъекты методики должны оказывать помощь государ¬ственному обвинителю по следующим направлениям: систем¬ное изучение материалов дела, представление сведений, кото¬рые в него не попали; исследование доказательств, в том числе новых; защита свидетелей и потерпевших, обеспечение их явки в суд1;
2) обосновать перед судом законность использования ре¬зультатов ОРД как повода и основания возбуждения уголовного дела;
3) заранее, до предварительного слушания и судебного след¬ствия выявить «упречные доказательства» вины и принять воз¬можные меры к их отстаиванию, подготовить аргументы суду в пользу допустимости этих доказательств ;
4) спрогнозировать специфические акты противодействия в суде со стороны заинтересованных лиц, прежде всего защит¬ника, либо подсудимого, не находящегося под стражей. Субъ¬ектам обвинения следует сообща готовить и применять средст¬ва преодоления;
5) предвидеть возможности законного и допустимого ком¬промисса со стороной защиты ;
6) учесть, что обвинительные приговоры по делам о служеб¬ных преступлениях обжалуются практически всегда. Помимо прочего необходимо знать и применять в интересах обвинения соответствующую судебную практику (опубликованную и мест¬ную), использовать консультации судей кассационной и над¬зорной инстанции, других авторитетных специалистов, ученых.

Выводы
С учетом цели методики и принципов ее реализации выде¬лены пять этапов уголовного преследования.
1. Этап возбуждения уголовного дела, или «поисково-адвокат¬
ский» — с момента получения первичной информации о преступ¬лении до изобличения предполагаемого преступника. Длитель¬ность от 3—5 часов до нескольких месяцев. Основные субъек¬ты — оперативные работники. Противодействие осуществляется в основном путем сокрытия преступлений.
Задачи этапа: а) выявить преступление; б) «закрепить» пер¬вичные сведения; в) составить прогноз на «судебную перспек¬тиву» по делу с учетом общей цели методики (см. п. 2.1); г) спрогнозировать и предупредить акты противодействия; д) рассмотреть собранные материалы с позиции адвоката; е) не допустить ненужных перестраховок и волокиты.
2. Этап первоначальных следственных действий, или «фикса¬ции всего и вся» — с момента задержания предполагаемого кор¬рупционера до предъявления ему первичного обвинения. Дли¬тельность — примерно 1—2 суток на один эпизод. Основные субъекты — следователь и члены СОГ, МСОГ. Противодейст¬вие: интенсивное, но непродуманное.
Основные задачи этапа: а) застать противников врасплох; б) оперативно собрать доказательства, которые позднее могут быть утеряны; в) доказать хотя бы один эпизод на каждое привлекаемое лицо; г) нейтрализовать интенсивное противодействие, используя принцип айкидо — энергию противника против него самого.
3. Этап последующих следственных действий, или «веер¬ный» — с момента предъявления первичного обвинения до оп¬ределения его итогового объема. Продолжительность — 20—30 суток из расчета «два-три эпизода / одно-два лица». Основ¬ные субъекты: следователь и один-два оперуполномоченных.
Противодействие более информированное, стратегически вы¬веренное.
Главная задача этапа — использование «феномена множест¬венности» и активное применение принципа «поиска возмож¬ных совокупностей преступлений».
4. Заключительный этап расследования, или «синтеза обвине¬ния» — с момента предъявления окончательного обвинения до выполнения требований ст. 215—222 УПК РФ. Продолжитель¬ность — от 7—10 дней до 1—2 месяцев. Основные субъекты: следователь, руководитель следственного органа, надзирающий прокурор. Противодействие направлено на то, чтобы добиться прекращения дела до окончания расследования, на изменение меры пресечения.
Главные задачи этапа: а) тщательно «расписать» текст обви¬нения с учетом «феномена множественности» и возможного из¬менения квалификации содеянного в суде; б) подготовить вари¬анты выгодного стороне обвинения компромисса; в) тщательно проверить дело на предмет возможных ошибок и нарушений за¬кона; г) не допустить затягивания сроков расследования и озна-комления стороны защиты с материалами дела.
5. Этап судебного разбирательства — с момента направления материалов дела в суд до вступления в силу приговора суда. Ос¬новной субъект — государственный обвинитель. Противодейст¬вие интенсивное, отчасти из-за того, что следственные и опера¬тивные подразделения как бы «ушли со сцены».
Главные задачи этапа: а) лидировать в процессуальном по¬единке со стороной защиты; б) всем субъектам — помогать го¬сударственному обвинителю; в) обосновывать законность ис¬пользования результатов ОРД; г) защищать «упречные доказа¬тельства»; д) быть готовым к компромиссам.

Заключение
1. От внимательного читателя вряд ли ускользнуло то обстоятельство, что предлагаемые учебно-практическое рекомендации, по существу, рассчитаны преимущественно на дела, возбужденные в результате реализации оперативных экспериментов двух типов (см. 4.1). В пособии не нашли отражения особенности расследования от других типичных следственных ситуаций, преступлений, совершенных в определенных сферах деятельности, определенными субъектами, способами и т.п. Сказанное не означает, что рекомендации узконаправленны и их нельзя использовать по делам различных типов. Закономерности уголовного преследования в целом одни и те же.
Особенно универсальными являются:
– цель методики;
– принципы расследования;
– позиции профессиональной защиты.
– алгоритм проверки и оценки результатов ОРД.
Весьма далеки от научных традиций структура и терминологический аппарат пособия. Устремления авторов были направлены больше на решение задач обучения практических работников и студентов, быть может, в ущерб теоретико-методологической обоснованности рекомендаций. Многочисленные опросы слушателей Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ (ныне юридический институт (филиал) Академии Генпрокуратуры РФ) показали, что для нужд практиков желательно составлять рекомендации краткие, легкие в чтении и запоминании, простые в использовании настолько, чтобы нужный и наглядный совет достаточно легко было найти в не слишком объемной книге.
2. Поскольку автор имеет практический опыт работы по делам данной категории, могу заверить, что расследование взяточничества и сопутствующих преступлений − работа хоть и сложная, но вполне подъемная, а к тому же чрезвычайно интересная!
Если основательно изучить методические рекомендации по квалификации и расследованию преступлений , принять для себя в качестве главной цель – собрать хотя бы минимальную совокупность допустимых доказательств, необходимых для принятия правового решения, освоить пять принципов расследования − и вот уже следователи, оперативники и прокуроры, до того не имевшие опыта работы по делам данной категории, могут взять на себя ответственность за материал с признаками коррупционных преступлений.
3. Но для того, чтобы существенно повысить шансы на победу в процессуальном поединке с сильным противником – обвиняемыми должностными лицами и их профессиональными защитниками, субъекты методики должны на каждом этапе уметь мысленно представить себя в роли адвоката – предвидеть как первичные методы, так и дальнейшие позиции защиты. Прогнозируя, следует преимущественно предупреждать акты противодействия уголовному преследованию, остальные преодолевать, например, по предлагаемому алгоритму рекомендуемыми средствами. При этом следует использовать каждую ошибку и нарушение со стороны защиты для достижения цели настоящей методики.
4. Не следует забывать, что коррупционеров легче и вернее изобличить оперативно-розыскными средствами, а потому ориентироваться надо на проведение оперативных экспериментов, а особенно – «легендированных». Правда, в их проведении довольно много рисков, особенно рисков провокации, но и апробированных средств их исключения также достаточно.
5. Опытные субъекты-обвинители не забудут важной закономерности взяточничества и иных служебных преступлений: они в практике почти не встречаются единично совершенными. Указание на «корочке» законченного производством дела формулы только одного состава преступления, расследование всего одного эпизода – чаще всего уже верный признак некачественной работы, неполноты расследования. Сколь скудным ни покажется вам набор признаков, выявленных на первоначальном, «поисково-адвокатском» этапе, знайте, всегда следует выдвигать версии о «феномене множественности».
6. Никто не станет отрицать, что по делу эффективнее и легче работать надежной командой из профессионалов разных правоохранительных органов. Но кого привлекать, в каком порядке, как преодолеть ведомственные противоречия, непонимание между следствием и оперативными службами, что делать с перекрестной некомпетентностью субъектов-обвинителей? Попытка в какой-то мере ответить на эти вопросы содержится в материалах главе 1, и в рекомендациях по этапам методики (гл. 6).
7. Состязательность как принцип уголовного судопроизводства вовсе не означает объявления войны между сторонами защиты и обвинения. Впрочем, и самая кровавая война изобилует компромиссами, а нам, противникам процессуальным, договариваться не только можно, но порой и нужно. Лишь бы компромиссы были законными, разумными (выгодными) и не носили характера безнравственных, неоправданных, унизительных, обманных.
8. Шагая по 5 этапам уголовного преследования (см. главу 6), важно сначала помочь оперативникам качественно разработать и реализовать оперативную информацию, заранее думая о «судебной перспективе» и критически оценивая ситуации «адвокатским взглядом». Затем, после задержания коррупционеров с поличным, нужно обеспечить максимальную оперативность, масштабность и процессуальную точность уголовного преследования. Оно должно расширяться по принципу веера, основанием которого становится один эпизод/состав, «железно» доказанный на этапе «фиксации всего и вся», а расширяющаяся его часть – это новые доказанные составы, эпизоды преступной коррупционной и сопутствующей ей деятельности.
9. На самом важном – судебном – этапе, главное – не оставлять государственного обвинителя одного против стороны защиты, лидировать профессионально, психологически, организационно, «не на жизнь, а на смерть сражаться» в поединке за каждое обвинительное доказательство, даже если оно кому-то представляется «упречным»). Но даже в самых жестких процессуальных баталиях не забывать о допустимости компромисса со стороной защиты.
10. следует признать, что как на региональном, там и на федеральном уровне специалистов-практиков в вопросах квалификации, расследования и подержания обвинения по делам данной категории, мягко говоря, недостаточно. Значит нужно научить имеющихся и будущих работников (студентов). Высокоэффективные занятия можно организовать для разных категорий обучаемых как на уровне вуза, так и правоохранительного органа, учреждения по повышению квалификации. Занятия могут быть ориентированы на прикладные, игровые методы обучения с акцентом на состязательный характер отечественного уголовного судопроизводства. В ходе обучения предлагаю использовать специальную электронную базу данных (скачать здесь: http:// _______), где помимо законодательства и всей опубликованной судебной практики по коррупционным преступлениям, размещены материалы обезличенных уголовных дел и задания к ним.
11. Исследование показало: примерно 80% объема работы следователей – это составление процессуальных документов, самый важный и сложный из которых – постановление о привлечении в качестве обвиняемого (см. Приложения). Непонятно лишь, почему проблема обучения юридически и тактически выверенным подходам к написанию документов так мало беспокоит наших коллег – ученых и преподавателей!? В пособии предпринята попытка исправить положение максимально наглядными средствами. Приведенные в книге и в электронных приложениях образцы документов снабжены комментариями составителей. Иллюстрируется то, как проблемы квалификации, доказывания, тактические приемы уголовного преследования и способы противодействия ему должны отражаться в правоприменительных актах: от стенограммы видеозаписи бесед подозреваемых до обвинительного приговора суда.

ПРИЛОЖЕНИЕ 1

Образец
постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю
Постановление
о представлении результатов оперативно-розыскной
деятельности следователю
г. ____» апреля 2008 г.

И. о. начальника УВД Ч-кой области полковник мили¬
ции
установил:
В марте—апреле 2008 г. в ОРЧ по ЭП № 1 УВД Ч-кой области поступила оперативная информация о том, что в муници¬пальном образовательном учреждении «Автошкола» по адресу:
г. его директор, гр-н Г., являясь должностным ли¬цом, злоупотребляя должностными полномочиями, системати¬чески занимается выдачей фиктивных свидетельств об оконча¬нии курсов водителей за денежное вознаграждение, которое пе¬редают ему лично за оказание данной услуги.
Таким образом, в действиях Г. усматриваются признаки пре¬ступления, предусмотренного ч. 2 ст. 290 УК РФ — получения взятки за незаконные действия, т. е. были получены сведения, указывающие на основания для проведения ОРМ (п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельно¬сти»).
В связи с этим, в целях проверки сведений о совершаемом
тяжком преступлении, на основании п. 14 ч. 1 и ч. 3 ст. 6, ч. 7
и 8 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной дея¬тельности», мною было утверждено постановление о проведе¬нии оперативного эксперимента от ______________ .
1 апреля 2008 г. в помещении МОУ «Автошкола» по адресу:
г. в 12 ч 30 мин Г. получил от гр-на М., участвую¬щего в оперативном эксперименте в роли «взяткодателя», 1500 руб. за выдачу фиктивного свидетельства об окончании
курсов водителей. Непосредственно после передачи денег Г. был задержан с поличным и ____ (время) был доставлен в (место). Там у него были изъяты переданные ему М. помеченные денежные купюры, получены и другие сведения, свидетельствующие о совершении им преступления.
В рамках оперативного эксперимента во время разговоров Г. и
М. и др. (с указанием времени, места записи и т. п.) проводи¬лась видеозапись на . Магнитный носитель с записями разговоров вместе со стенограммой также подлежит передаче следователю .
Прилагаемые результаты ОРД получены в полном соответст¬вии с законодательством об ОРД. При этом не допущено нару¬шений закона, в том числе провокации взятки, а источники полученных данных могут быть проверены в процессе уголов¬ного судопроизводства. В связи с этим указанные результаты ОРД подлежат представлению следователю в целях использова¬ния в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, а также для использования в доказывании.
Принимая во внимание изложенное и руководствуясь ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельно¬сти», п. 10 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу до¬знания, следователю, прокурору или в суд»,
постановил:
Направить настоящие результаты ОРД в отношении Г. сле¬дователю в виде сообщения, с приложением подлинни¬ков оперативно-служебных документов, для осуществления
проверки и принятия правового решения в порядке ст. 144
и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу
и использования в доказывании.
Перечень документов, подлежащих направлению (всего на __ листах):
1. Сообщение о результатах ОРМ на __ листах.
2. Рапорт о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» на __ листах.
3. Постановление о проведении оперативного эксперимента на __ листах.
4. Видеокассеты с записью переговоров М. с гр-ном
Г. ____ (число) ___ (место), в количестве __ шт., перемотанные на начало стороны А, упакованные в отдельный конверт.
5. Денежные купюры достоинством в количестве ___,
изъятые у гр-на Г. ____ (число) ___ (место), упакованные в от¬дельный конверт.
6. Образец специального средства, использованного для по¬метки денежных купюр ___ (число) ____ (место), упакованный ____.
7. Стенограммы, подготовленные по материалам видеозапи¬си на ___ листах.
8. Рапорт на __ листах.
9. Рапорт на __ листах.
10. Объяснения на __ листах.
11. Объяснения на __ листах.
12. Постановление о рассекречивании сведений, составляю¬щих государственную тайну, и их носителей на __ листах.
13. Справку-меморандум по результатам проведения ОРМ «оперативный эксперимент» на __ листах.
14. Протокол осмотра места происшествия от 1 апреля
2005 г. на __ листах.

И. о. начальника УВД
Ч-кой области
полковник милиции

Образцы стенограмм видеозаписи бесед взяткодателя со взяткополучателем (с комментариями)
Приведенные ниже стенограммы взяты из уголовного дела, возбужденного в отношении Г. — директора МОУ «Автошкола» (см. п. ___) и завершившегося вступлением в законную силу об¬винительного приговора суда. Приговор «устоял» в кассацион¬ной инстанции. На примере этих стенограмм иллюстрируется законная и эффективная организация и проведение беседы взяткодателя и взяткополучателя. В результате беседы получе¬ны сведения, которые в дальнейшем могут быть легализованы в важнейшие доказательства вины должностного лица в полу¬чении взятки. Исходная ситуация — «легендированный» опера¬тивный эксперимент .

Стенограмма 1
разговора между М. и директором МОУ «Автошкола» Г., со¬стоявшегося 31 марта 2008 г. в кабинете директора по адре¬су:
(Извлечения)
Видеозапись начинается с изображения ступенек и звука шагов, затем в кабинет входит М.
М.: Здравствуйте, можно? Я от (далее нераз¬борчивая фраза). Вот он посоветовал мне к Вам обратиться. Знакомый ваш.
Г.: Фамилия его как?
М.: Его зовут М. Он посоветовал, сказал, что Вы можете по¬мочь.
Г.: Могу Вам помочь?
М.: Да.
Г.: По какому вопросу?
М.: Мне справка нужна, чтобы права получить.
Г.: Сколько Вам лет?
М.: Двадцать пять будет, сейчас двадцать четыре.
Г.: Женат?
М.: Да.
Г.: Работаете?
М.: Да.
Г.: В армии служил?
М.: Да.
Г.: Значит, мужик серьезный. Так вот, послушай. Как звать?
М.: .
Г.: Ты не жуй, когда приходишь какой-то вопрос решать, надо кепочку снять.
М.: Извините.
Г.: ...Я могу тебе эту бумажку дать, но там не зарегистрируют в ГАИ. У них есть списки, они потом требуют списки. И если в списках тебя нет... Мы же списки дублируем, потом передаем в областное ГАИ, если у тебя там подвязки, то другой разговор.

М.: Естественно. Я бы не пришел к Вам. Г.: У тебя там подвязки, ты можешь этот вопрос решить? М.: У меня брат там. Г.: В ГАИ?
М.: Не в ГАИ, но тоже связан.
Г.: Ну что, я могу тебе это сделать, дать эту справку. М.: Ну давайте договоримся. Что, где, как, когда? Г.: Пролетов не будет? Ты потом мне придешь и скажешь... Да, а ты платить будешь или за спасибо? М.: В смысле за спасибо? Г.: Как рассчитываться будешь?
Комментарий. Обратите внимание! Провокации нет. Взяткода-тель только обращается с просьбой, а взяткополучатель сам начи-нает разговор об «оплате», инициируя передачу взятки (см. п. 4.1, 4.2).
М.: Понял. Сколько?
Г.: А тебе какую категорию нужно?
М.: Да вот на легковушку — «В».
Г.: У меня «С» категория.
М.: «С» только?
Г. (кивает): «С», но категория «С» все поглощает, это про¬фессионалам только, так что ты можешь устроиться водителем на работу.
М.: Понял. Согласен. Что, чего, во сколько? Может, завтра подойти?
Г.: А ты знаешь, сколько будет стоить?
М.: Нет.
Г.: Полторы штуки.
М.: Полторы штуки?
Г.: Тебя это не коробит?
М.: А что меня коробит-то?
Г.: Тут надо бумаги оформлять (неразборчиво), на бензин вы¬летает. А в ДОСААФ четыре штуки, у нас еще дешево. У меня-то категория «С».
Комментарий. Обратите внимание! Взяткополучатель сам проговаривается, раскрывая свой умысел на получение взятки и указы¬вая на то, за какие действия, входящие в его служебные полномо¬чия, она будет передана. На этот момент «судебная перспектива» по делу уже хорошая (см. п. 1.2). Осталось только задержать взяточ¬ника с поличным.

М.: Естественно. По школам тоже побегал, поузнавал,
говорит: «Иди туда-то, может, мужик поможет
что-нибудь».
Г.: Ты видишь, в чем я тебе могу помочь, — ксиву выдать, а там, если у тебя загвоздки будут, ты лучше все до конца отработай. Свидетельство я тебе могу выдать, но только ты, пожалуйста, постарайся себя не подвести и меня. А то они у тебя эту отберут, не дай Бог, без знакомых туда пойдешь, просто к ним сунешься...
М.: И Вы попадете.
Г.: Да, если у тебя не схвачено, то ты меня подставишь.
М.: Но я что же, просто так не пошел бы.
Г.: А то за деньги меня и себя подставишь. Поэтому ты там со своими знакомыми, братом все сначала это перетолкуй.
М.: Я бы иначе не пришел.
В кабинет заходит работник школы — женщина, Г. разгова¬ривает с ней.
М. выходит из кабинета здания и садится в автомобиль.
Конец записи.
Стенограмму составил

Стенограмма 2
разговора между Б. и директором МОУ «Автошкола» Г., состо¬явшегося 1 апреля 2008 г. в кабинете директора по адре¬су:
(Извлечения)
Видеозапись начинается с изображения коридора и звука шагов.
М. проходит по коридору и заходит в кабинет к Г.
Г.: Ты с кем подъехал?
М.: На «газели», на маршрутке.
Г.: Ну что, решился?
М.: Да.
Г.: Там у тебя все нормально или нет?
М.: Вчера с братом разговаривал, он сказал: «Дерзай».
В разговоре пауза, Г. выходит из кабинета. Г. возвращается в кабинет.
Г. (спрашивает М.): Как фамилия, имя, отчество?
М.: .
Г.: Имя, отчество?
М.: .
Г.: Каким годом будем делать, прошлым?
М.: Я даже не знаю каким, как? Вы только мне справочку дайте (смеется).
Г.: Перестань, я что, обманывать буду?
М. Смеется.
Г.: Там подожди, за углом во дворе, я сам к тебе подойду.
М.: Хорошо. Вот, возьмите! Я принес. Как и договаривались, здесь полторы штуки (достает какие-то бумажки, похожие на денежные купюры, разворачивает их и отдает Г.).
Г. берет в руки деньги, сворачивает и кладет их в правый карман брюк.
С этого момента чем быстрее оперативники произведут задер¬жание с поличным и изъятие денег, тем лучше.
Конец записи.
Стенограмму составил .

ПРИЛОЖЕНИЕ 3

Общие правила и региональные особенности составления обвинения по делу о коррупционном преступлении

Составитель этих методических рекомендаций не стремился охватить все теоретические вопросы, касающиеся базовых знаний, получаемых при обучении в высших учебных заведениях. Все работающие на следствии и в прокуратуре эту школу прошли. Акценты сделаны, прежде всего, на некоторые практические вопросы и проблемы составления постановления о привлечении в качестве обвиняемого (далее – обвинение) по делам о коррупционных преступлениях, которые выработаны годами следственной работы и не нашли отражения в законодательстве и имеющейся учебной и методической литературе. Рекомендации по составлению обвинения могут быть использованы и для составления других процессуальных документов .
Все предварительное расследование направлено на установление лица, совершившего преступление, собирания, проверки и оценки доказательств, как изобличающих виновного, так и его оправдывающих. Собранное облекается в процессуальную форму – постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Содержание обвинения должно быть взаимосвязанным, цельным, согласующимся между собой, легко воспринимаемым.
Насколько полно проведено расследование, настолько, как правило, качественно будет составлено обвинение. А от качества составления обвинения зависит рассмотрение дела по существу в суде. Малейшая неточность, ошибка, опечатка в этом документе приведет к «сбою» в процессе судебного рассмотрения уголовного дела. Поэтому принято считать, что мастерство следователя заключается, прежде всего, в качестве составления обвинения.
В суде государственные обвинители, адвокаты, судьи руководствуются в основном этим документом, определяя, в чем именно обвиняется лицо. Доказательства и иные сведения в суде имеют значение только в том случае, если они подтверждают или опровергают именно те обстоятельства, объективные и субъективные признаки, которые описаны в обвинении. Если в нем не конкретизировано упомянутое, то даже если доказательства в ходе расследования собраны в полном объеме, суд может вынести оправдательный приговор или возвратить уголовное дело прокурору.
Для начала следует:
1) вспомнить основы теории квалификации преступлений ;
2) изучить действующее уголовно-процессуальное законодательство в части требований к составлению постановления о привлечении в качестве обвиняемого (гл. 23 УПК РФ), обвинительного заключения ст. 220 УПК РФ, приговора (гл. 39 УПК РФ).
1. Для уяснения первого необходимо вспомнить понятие квалификации преступления, а также определить основания, содержание, объем, условия, форму, формулу и формулировку обвинения. С нашей точки зрения, эти понятия могут быть определены следующим образом.
Квалификация преступлений - это установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой.
Под основанием обвинения следует понимать наличие достаточных доказательств, указывающих на совершение определенным лицом деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законом. Выделяются основания фактические (доказанное совершение общественно опасного деяния) и юридические (норма уголовного закона, указывающая на уголовную противоправность такого деяния).
Содержание обвинения включает объективные и субъективные признаки деяния, детерминирующие его уголовно-правовую квалификацию. Это, как правило, самый объемный фрагмент текста описательной части постановления. Содержание обвинения, как правило, начинается со слов: «..По настоящему уголовному делу собраны достаточные доказательства, дающие основания для предъявления обвинения гр. _________, том, что он….». Заканчивается оно формулой и формулировкой обвинения .
Так, обвинение в убийстве требует вменения противоправного умышленного причинения смерти другому человеку (ч. 1 ст. 105 УК РФ). Естественно, утверждение об этом в содержании обвинения требует фактической конкретизации путем указания на время, место, способ причинения смерти человеку, данные о личности потерпевшего, а психическое отношение виновного к деянию и т.д. Содержание обвинения включает обязательные (например, причинение смерти умышленно – деяние, форма вины) и факультативные (например, время, место, способ) признаки преступления, относящиеся к основаниям или условиям уголовной ответственности.
Объем обвинения - это совокупность инкриминируемых преступлений (основных составов), отягчающих, особо отягчающих либо смягчающих обстоятельств, с которыми закон связывает уголовную ответственность. Так, при вменении кражи (основной состав предусмотрен ч. 1 ст. 158 УК РФ), совершенной с незаконным проникновением в жилище (п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ), в особо крупном размере (п. “б” ч. 4 ст. 158 УК РФ) объем обвинения включает эти три компонента, основным из которых является первый, а два последних – дополнительными. Понятно, что это единое преступление будет квалифицировано лишь по п. “б” ч. 4 ст. 158 УК РФ (см. правило ниже).
Форма обвинения предполагает отражение оснований, содержания и всего объема обвинения в обвинительном приговоре, а ранее – в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, обвинительном акте и ином уголовно-процессуальном документе.
От формы обвинения следует отличать формулу и формулировку обвинения.
Формула обвинения – это условное выражение обвинения в виде чисел и букв, указывающих на нормы УК РФ, нарушение которых вменяется обвиняемому. Формула обвинения указывается в целом ряде процессуальных документов, но, прежде всего, в резолютивной части обвинительного приговора, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения и обвинительного акта. К примеру, в резолютивной части обвинения указывается решение следователя привлечь гр. К. __________ (личные данные) в качестве обвиняемого по уголовному делу, предъявив ему обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. “а”, “е”, “з” ч. 2 ст. 105 УК РФ.
Формулировка обвинения – это как бы описанная словами формула обвинения, то есть краткое изложение текста диспозиции уголовно-правовой нормы, нарушение которой вменяется обвиняемому. Обычно она идет сразу после формулы обвинения, через тире. В предыдущем примере формулы обвинения ее формулировка будет указывать на то, что гражданин К. совершил убийство, то есть умышленное причинение смерти двум лицам, общеопасным способом, по найму.
В это примере демонстрируется важное правило: в случае, если лицо совершило деяние, подпадающее под один из альтернативных признаков состава преступления, то в формулировке обвинения надо описывать только этот один признак, а не переписывать все альтернативные, указанные в законе. Так, в п. «а» ч. 2 ст. 105 уголовный кодекс РФ предусматривает квалифицирующий признак убийства: «двух или более лиц»; п. «з» той же части – «из корыстных побуждений или по найму, а равно сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом». В примере по делу К., с учетом того, что он реально совершил, мы вменяем убийство только «двух лиц», а не «двух и более лиц», и только «по найму», а не весь текст пункта «з».
Во многих случаях формулировка обвинения может и должна выходить за рамки формулы. Например, действия подсудимого квалифицированы по п. “б” ч. 4 ст. 158 УК РФ - это формула обвинения. А формулировка обвинения должна указывать на совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере. Обратите внимание на важное правило: особо квалифицирующие признаки (более тяжкие) в формуле обвинения как бы поглощают признаки основного состава и квалифицирующие (менее тяжкие). В нашем примере с кражей правоприменитель не должен составлять формулу так: «ч. 1, п. «а» ч. 3, п. “б” ч. 4 ст. 158 УК РФ». Пишем только: «п. “б” ч. 4 ст. 158 УК РФ» - то есть формулу самого тяжкого состава преступления.
2. До обсуждения процессуальных вопросов оформления обвинения необходимо сначала обратиться к УПК РФ, а именно к главе 23 «Привлечение в качестве обвиняемого. Предъявление обвинения» и главе 57, приложению 92.
Очень часто следователи забывают систематически обращаться к данным главам во время составления обвинения. Из статьи 171 УПК РФ «Порядок привлечения в качестве обвиняемого» следует, что при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь выносит постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого (ч.1). В постановлении должны быть указаны: 1) дата и место его составления; 2) кем составлено постановление; 3) фамилия, имя и отчество лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, число, месяц, год и место его рождения; 4) описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1-4 части первой статьи 73 УПК РФ; 5) пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление; 6) решение о привлечении лица в качестве обвиняемого по расследуемому уголовному делу (ч.2 ст. 171 УК РФ).
Часто невнимательно ознакомившись с упомянутыми требованиями закона, следователи при составлении обвинения допускают существенные нарушения, которые невозможно восполнить в последующем при рассмотрении уголовного дела в суде по существу.
В частности, при обвинении лица в совершении нескольких преступлений, предусмотренных разными пунктами, частями, статьями УК РФ, в обвинении должно быть указано, какие деяния вменяются ему по каждой из этих норм уголовного закона (ч.3 ст. 171 УПК РФ). То есть обвинение должно быть изложено в тексте документа по следующей схеме:
«Содержание обвинения по эпизоду №1 – формула № 1– формулировка № 1; «содержание обвинения по эпизоду №2 – формула № 2 – формулировка № 2; и т.д.». Иногда, в случае, когда обвинение содержит реальную (ч. 1 ст. 17 УК РФ) или идеальную совокупность (ч. 2 ст. 17 УК РФ) преступлений, такая схема изложения приводит к повторам формулировок в тексте. Что ж, в разумных пределах это допустимо и необходимо .
Грубым нарушением закона является такое изложение: «Содержание обвинения по обоим эпизодам (№ 1 и № 2) вместе – формулы и формулировки № 1 и № 2 вместе».
К сожалению, желая написать покороче, без повторов, попонятнее с точки зрения логики и хронологии, а попросту из-за собственной некомпетентности, следователи часто не соблюдают данное требование закона.
При привлечении по одному уголовному делу в качестве обвиняемых нескольких лиц комментируемое постановление выносится в отношении каждого из них (ч. 4 ст. 171 УПК РФ).
Исходя из требований п. 4 ч. 2 ст. 171 УПК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должны быть указаны обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, а именно: 1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); 2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; 3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; 4) характер и размер вреда, причиненного преступлением; 5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; 6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; 7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Кроме того, указания ст. 171 и ст. 73 УПК РФ необходимо выполнять не только когда возникла необходимость в составлении и предъявлении обвинения, но и с первого дня предварительного расследования. Неполнота следствия, невыполнение даже незначительной части диспозиций указанных статей УПК РФ в дальнейшем не позволят составить законное и обоснованное обвинение.
Далее обязательно нужно применить незаполненный, не примененный ранее по другому делу бланк постановления о привлечении в качестве обвиняемого (приложение 92). Многие следователи, ошибочно полагая, что таким образом экономят время и облегчают себе работу, при составлении обвинения используют ранее составленные аналогичные постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Настаиваем, что бланк постановления нужно взять «чистый». Там не должно содержаться никаких индивидуальных сведений, которые с каждым новым уголовным делом или обвиняемым меняются. Такая экономия рабочего времени рано или поздно приведет к грубейшим процессуальным нарушениям, что подтверждается следственной практикой.
Ежегодно по России десятки уголовных дел «разваливаются» в суде или возвращаются прокурору для устранения выявленных процессуальных нарушений только лишь потому, что из «чужого» обвинения остались дата, номер дела, анкетные данные обвиняемого или потерпевшего, формула обвинения или ее отдельные элементы и т.п.
Если по одному делу, по одному и тому же эпизоду проходят 2 и более обвиняемых, целесообразно скопировать только текст, содержание обвинения. Но ни в коем случае нельзя слепо копировать все постановление, в том числе, формулу и формулировку обвинения, резолютивную часть документа. Именно в формуле, формулировке, резолютивной части чаще всего допускают техническую ошибку: в содержании обвинения указано, что преступление совершил гражданин «А», а, например, в абзаце с формулой и формулировкой указано, что преступление совершил гражданин «Б». Повторим, в бланке перед началом составления постановления должны быть только сведения, которые никогда не меняются.
Особое внимание следует уделить дате вынесения постановления. В ч. 1 ст. 172 УПК РФ указано: «Обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в уголовном деле». Следовательно, заполняя изначально чистый бланк, можно избежать указанных технических ошибок. Не ошибитесь в подсчете дней до предъявления обвинения!
Еще раз следует напомнить, что перед составлением документа необходимо точно определиться с квалификацией деяний. Даже если считаете, что помните статью наизусть, все равно настоятельно рекомендуем - прочитайте: сами статьи УК РФ ; обязательно - постановления Пленума Верховного суда РФ, если таковые по вопросу имеется, а так же иную, хотя бы опубликованную судебную практику по соответствующим преступлениям; не менее двух комментариев к соответствующим статьям, и далее, при необходимости, иную научную и учебную литературу. Определившись с квалификацией преступлений, объемом обвинения, необходимо перейти к следующему этапу.
Это составление содержания обвинения: описание всех преступных деяний лица, объективных и субъективных признаков конкретного преступления. Все, что касается формулы и формулировки обвинения, рекомендуем составлять и редактировать позднее.
Таким образом, следующим этапом является изучение собранных материалов уголовного дела. Для этого необходимо по ходу чтения показаний свидетелей, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого выписывать действия потерпевшего и виновного лица сразу в проект обвинения. Очень важно вписывать указанные в допросах конкретные действия и бездействие не на каждого из допрашиваемых в отдельности, а как бы сводить все в одно целое. Показания разных лиц по одному обстоятельству сразу показывают недостатки, неполноту проведенного допроса, различия, противоречия, отсутствие необходимых сведений. Это важно, так как, приводя конкретные действия по конкретному поводу в одном месте по версии допросов различных лиц, сразу будут видны противоречия, которые необходимо устранять дополнительными следственными действиями (допросы, очные ставки и т.д.).
Неважно, что первоначально все это будет неграмотно оформлено, трудно читаемо, несогласованно. Все недостатки позднее будут ликвидированы. Главное не пропустить, учесть все конкретные признаки.
Отсутствующие сведения, которые остались на момент начала составления проекта обвинения невыясненными, целесообразно обозначать прочерком, чтобы этот недостаток был позднее замечен. Затем можно продолжать составлять документ. Для восполнения недостающих сведений необходимо срочно выполнить соответствующие следственные действия, после чего внести добытую информацию в содержание проекта обвинения.
Например, в формулировке обвинения в преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 290 УК РФ – получение взятки, часто пропускают термины (обязательные признаки состава) – «…лично», «через посредника», а так же «…в виде денег, ценных бумаг….»; по ч. 1 ст. 132 УК РФ – насильственные действия сексуального характера, часто упускают фразу: «иные действия сексуального характера»; по ст. 319 УК – применение насилия к представителю власти, термин «публичное», и так далее. Достаточно пропустить подобные термины в формулировке, и вот уже в суде адвокат или обвиняемый с удовольствием начинают оспаривать законность и обоснованность предъявленного обвинения, а государственный обвинитель проклинает вашу неграмотность…
Вместе с тем, нельзя приводить в содержании и тем более в формулировке обвинения лишние, не предусмотренные диспозицией конкретной статьи признаки, находящиеся в противоречии с вменяемым составом преступления. Так, в кассационной инстанции был отменен приговор по делу, по которому лицо было осуждено по ч. 1 ст. 290 УК РФ. В приговоре по ошибке было указано, что виновное лицо получило взятку и «из корыстных побуждений» и в то же время «из иной личной заинтересованности». Получение взятки – преступление, совершаемое только по корыстным мотивам. Ошибку допустил следователь, а судья невнимательно изучив обвинение, перенес ее в приговор.
Таким образом, если в обвинении будут приведены взаимоисключающие признаки состава, например, в формулировке обвинения по ст. 293 УК РФ – халатность: «… должностное лицо не исполнило своих обязанностей вследствие недобросовестного отношения к службе», а в содержании обвинения: «должностное лицо, добросовестно заблуждаясь….», то последствия будут самые печальные. Судом такое противоречие будет расценено как неконкретизированное обвинение, что может привести к оправдательному приговору или, как минимум, к возвращению дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.
Чтобы исключить данные нарушения при составлении текста обвинения, еще раз подчеркнем: необходимо внимательно читать соответствующие статьи УК РФ, где изложены все признаки состава данного преступления. Разумеется, все вменяемые лицу признаки диспозиции статьи УК РФ должны быть не только указаны в формуле и формулировке, но и подробно раскрыты, обоснованы в содержании обвинения.
Часто для обоснования наличия состава преступления, имеющего бланкетную диспозицию, необходимо прочитать и привести в содержании обвинения законодательство и подзаконные нормативные акты (служебные инструкции и т.п.). При этом необходимо указывать как название нормативного акта (в том числе, номер, дату и кем принят), номер статьи и пункта, так и излагать собственно фрагмент документа, то есть норму, которая имеет отношение к конкретному преступлению.
Это особенно важно при составлении обвинения по служебным преступлениям, преступлениям, связанным с нарушением различных правил (ст. 143, 263-264 УК РФ и др.). Так, по делу в отношении следователя П., обвиняемой по ч. 1 ст. 285, п. «б», «в», «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, в ходе судебного разбирательства было установлено, что она, злоупотребляя должностными полномочиями, по уголовным делам, находящимся у нее в производстве, а также некоторым другим делам в течение 2 лет использовала в личных целях большое количество вещественных доказательств: от дорогостоящих бытовых приборов, носимых вещей, до автомашины. Однако осудили ее за кражу только одного золотого изделия, которое она похитила из дела другого следователя. В части обвинения по ч. 1 ст. 285 УК РФ гр-ка П. была оправдана только по одной причине – неконкретизированость обвинения. В нем не было указано, какие нормы УПК РФ, какую именно статью, часть, пункт инструкции (по хранению вещественных доказательств) и иные нормативные акты, нарушила гр-ка П. При этом, были в наличии все доказательства, касающиеся преступных действий следователя, но отсутствовала полнота обвинения в части указания на нарушение законов и иных НПА.
Следующий этап - редактирование всего постановления. Если текст обвинения большой и сложный, длинные предложения можно и нужно разбить на несколько самостоятельных и более коротких. Кроме того, большие абзацы и иные фрагменты текста целесообразно также разбивать и группировать по смыслу.
Это особенно актуально по служебным и экономическим преступлениям. Так, например, в первом абзаце (предложении) содержания обвинения по делу о служебных преступлениях можно привести сведения о том, когда именно, по какому приказу (№, дата, кто его вынес и т.д.) лицо принято, на какую именно должность. Здесь же, или в следующем абзаце (предложении) следует привести выдержки из законодательства, служебных инструкций, которыми должно было руководствоваться должностное лицо в своей профессиональной деятельности. Далее, как правило, с новой строки, подробно описывается, какие именно преступные действия совершило должностное лицо. При этом здесь уже не излагается подробно наименование и содержание нарушенных лицом норм, поскольку это было сделано в предыдущем тексте. Дается только ссылка на конкретную статью, часть, пункт названного НПА, быть может, даже с заранее оговоренным сокращенным названием, без изложения его содержания.
Следует обращать внимание на логику в тексте обвинения. Дурной пример: в обвинении указано, что удары нанесены по лицу, а телесные повреждения почему-то есть и на лице и на теле или, в худшем варианте, только на теле. Или обвиняемый якобы нанес один удар, а телесных повреждений множество. Если данные нарушения не устранить, будет считаться, что обвинение в части конкретных действий или телесных повреждений не будет предъявлено. В обвинении обязательно нужно указать количество действий, например, ударов. Недопустимо применять такие понятия, как «около», «примерно». Если ударов было более чем один, но точно их количество не известно, лучше указать: «…нанес множество ударов». Также необходимо указывать, как именно нанесены удары и куда именно, их локализация и т.д.
Когда в содержании обвинения приводятся выводы из заключений экспертов, например по степени вреда здоровью и другие, недопустимо ссылаться на саму экспертизу, указывая номер документа, дату. Такой описательный прием косвенно придает этому виду доказательств как бы повышенную, заранее установленную силу. В обвинении вообще не приводятся доказательства, это делается в обвинительном заключении. В 2000-2001 гг. в ряде регионов России это привело к массовому направлению уголовных дел для дополнительного расследования (по действовавшему тогда УПК РСФСР).
Если одно из лиц, проходящих по групповому делу не достигло возраста уголовной ответственности, в обвинении это описывается следующим образом: «Гр. А. … с гр. Б…., в отношении которого уголовное преследование прекращено в связи с тем, что лицо не достигло к моменту совершения преступления возраста уголовной ответственности …».
Когда в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого есть необходимость указать на иностранную валюту, рекомендуем это делать следующим образом: « … 000 (прописью сумму) долларов США (по курсу Центрального банка РФ на 00.00.00 г. 1 доллар США стоил 000 российских рублей), что составляет на день кражи 000 (прописью сумму) рублей». В обвинении любая сумма (ущерба, хищения и др.) денег в иностранной валюте должна быть переведена в рубли по курсу Центрального банка РФ на день совершения преступления.
Многие, составляя обвинение, начинают увлекаться деталями, не имеющими отношения к совершенному преступлению, забывая, в чем именно лицо обвиняется, какое именно преступление оно совершило. При этом, например, излишне описывается, как виновное лицо куда-то ходило, что-то делало, с кем-то о чем-то разговаривало и т.д. Составляя обвинение, всегда надо задавать себе вопросы: «Оно обвиняется в этом? Это входит в предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ)?» Если нет, то фразу можно безболезненно удалить из текста. Но не забудьте перечитать оставшееся, во избежание нарушения логических, смысловых и иных связей.
Когда по одному эпизоду проходит несколько обвиняемых, в обвинении конкретного лица вначале принято указывать именно его фамилию, а затем фамилии других обвиняемых. При составлении обвинения на следующее лицо соответственно его фамилия будет первой. Если обвиняемый был условно-досрочно освобожден от наказания, судимость не погашена, в начале обвинения об этом необходимо указать.
Часто возникает проблема: как составить обвинение и при этом не повторяться в словах, фразах. Можно начинать последующие предложения, используя слова: «далее»; «потом»; «затем»; «после этого»; «продолжая свои действия»; «во исполнение …»; «Совместными действиями названные лица»; «тем же ножом»; «на указанной автомашине»; «…, с той же целью»; «ОАО «______» (далее – ОАО) и т.п.
Определенную сложность вызывает описание неоконченного преступления – приготовления и покушения, видов соучастников и форм соучастия. Для правильного составления обвинения, например, в части неоконченного преступления, прежде всего, необходимо обратиться к статье 30 УК РФ, где подробно описано, в чем именно проявляется приготовление к преступлению и покушение на преступление. Например, фрагмент обвинения по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 167 УК РФ может выглядеть так:
«При этом С. выполнил все необходимые, по его мнению, действия, направленные на умышленное уничтожение путем поджога указанного чужого имущества. Однако, по не зависящим от его воли обстоятельствам, не смог довести свой преступный умысел до конца ввиду того, что пожар был потушен силами гр-н К. и М., поэтому уничтожения имущества не произошло и причинения значительного ущерба не последовало».
При квалификации действий обвиняемых в соучастии, вызывает затруднения описание признаков ст. 33 УК РФ в сочетании с конкретной статьей Особенной части УК РФ. Как вариант, можно описывать примерно так:
«Указанными совместными с гр-нами Ф. и Р. действиями, направленными на пособничество гр-нам Ш. и Г. в убийстве сторожа п/к "Автомобилист" гр-на П., сокрытие трупа последнего при указанных выше обстоятельствах, несовершеннолет¬ний Ш. совершил преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 33 и п. "б", "д", "ж", "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, – соучастие, в форме пособничест¬ва, в убийстве, то есть в умышленном причинении смерти другому человеку, лица в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности, со¬вершенное с особой жестокостью группой лиц по предварительному сгово¬ру, сопряженное с разбоем; выразившееся в содействии совершению прес¬тупления советами, предоставлением информации, в обещании заранее скрыть преступника, средства со¬вершения преступления, следы преступления, предметы, добытые преступ¬ным путем, в заранее данном обещании сбыть такие предметы….» .
Целесообразно после составления проекта обвинения и до его предъявления вернуться к его прочтению через некоторое время. Следует внимательно перепроверить соответствие текста требованиям ст. 171 УПК РФ. Это вызвано тем, что в процессе составления текста у его автора ослабевает внимание. Ошибки легче заметить по прошествии некоторого времени. Традиционно эффективным остается согласование проекта обвинения со своими коллегами, причем не обязательно с вышестоящими. Сосед по кабинету, товарищ-следователь и руководитель органа, скорее всего, увидят те ошибки, которые вы, вероятно, не заметили. Они так же могут высказать свое мнение о квалификации преступлений, компоновке документа, средствах описания и т.д.
Важно проект окончательного обвинения составлять не ближе к окончанию сроков предварительного следствия, а последовательно в ходе него. При заблаговременной подготовке документа видны все недостатки и просчеты расследования, которые еще не поздно будет восполнить.
И последнее. Не забывайте подписывать упомянутое постановление. Это типичная ошибка, когда следователь сначала этому не придает значения, а затем забывает. Надо приучить себя ставить подпись на постановлении сразу после того, как оно распечатано.
В данных методических рекомендациях затронута только небольшая часть вопросов, возникающих при составлении обвинения. Надеемся, что рекомендации помогут вам в повседневной деятельности по составлению постановления о привлечении в качестве обвиняемого и других процессуальных документов.


ПРИЛОЖЕНИЕ 4.

Образец обвинения (часть 2 статьи 290 и часть 1 статьи 286 УК РФ) и ответы на типичные вопросы

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
о привлечении в качестве обвиняемого

г. ___________ 22 апреля 2005 года

Старший следователь следственного отдела _______ района СУ СК при прокуратуре РФ по _________________________________ , рассмотрев материалы уголовного дела № ______________________,
УСТАНОВИЛ:
По настоящему уголовному делу собраны достаточные доказательства, дающие основания для предъявления обвинения гр. Г. в том, что он, являясь должностным лицом – директором муниципального общеобразовательного учреждения (МОУ) «Автошкола» г. ___, назначенный на эту должность первым заместителем начальника департамента образования, науки и молодежной политики___________приказом № ___ от 21.07.1998, совершил умышленные преступления при следующих обстоятельствах.
Гр. Г., в соответствии с должностной инструкцией, утвержденной председателем комитета образования Администрации г. Ч._____________ 01.09.2004, осуществлял организационно-распорядительные функции, то есть в его обязанности входило руководство учреждением в соответствии с его Уставом, в том числе, он нес ответственность: за реализацию образовательных программ в соответствии с учебным планом и графиком учебного процесса; за качество образования выпускников; соблюдение прав и свобод обучающихся (воспитанников) и работников учреждения во время образовательного процесса в установленном законодательством РФ порядке; а так же __________.
Гр. М., зная, что МОУ «Автошкола» проводит курсы по подготовке водителей различных категорий, решил, не проходя обучение, получить свидетельство об окончании курсов водителей категории «С». С этой целью, 20.02.2005, примерно в 14.00, в кабинете № 3 МОУ по адресу ________ он обратился с просьбой к директору МОУ «Автошкола» гр. Г., который, как руководитель учреждения, был наделен служебными полномочиями по выдаче свидетельств об окончании курсов лицам, прошедшим обучение. М. просил Г. выдать ему свидетельство об окончании курсов водителей категории «С».
Гр. Г., зная, что гр. М. не проходил соответствующие курсы, предложил последнему заплатить за указанное свидетельство 1500 рублей. Гр. М. согласился и в этот же день, в период между 17.00 и 18.00, гр. Г. в своем кабинете по адресу: ______ умышленно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, желая получить взятку, действуя вопреки интересам службы, осознавая, что совершает незаконные действия в интересах гр. М., получил от него 1500 рублей, 15-тью купюрами по 1000 рублей, за выдачу ему свидетельства серии __ № ________ о прохождении в МОУ «Автошкола» курсов по примерной программе подготовки (переподготовки) водителей транспортных средств категории «С».
В соответствие с упомянутой должностной инструкцией от 01.09.2004, а так же п. ___ Правил ______, гр. Г. как должностное лицо вправе был выдать гр. М. свидетельство об окончании курсов водителей только в случае выполнения им всех требований в рамках учебного процесса, успешной сдачи экзаменов, а так же ___________________________. Явно для себя нарушая эти требования, гр. Г. тем самым осознавал, что получает взятку за незаконные действия.
Этими действиями гр. Г. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 290 УК РФ – получение должностным лицом лично взятки в виде денег, за действия в пользу взяткодателя, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, за незаконные действия.
При описанных выше обстоятельствах, гр. Г. 20.02.2005 в период между 17.00 и 18.00 в кабинете № 3 МОУ по адресу ________ зная, что гр. М. не проходил курсы по подготовке водителей категории «С», желая получить взятку за заведомо незаконные действия в пользу гр. М., предложил гр. М. заплатить за свидетельство об окончании курсов водителей категории «С» 1500 рублей.
В соответствие с упомянутой должностной инструкцией от 01.09.04, а так же п. ___ Правил ______, гр. Г. как должностное лицо вправе был выдать гр. М. свидетельство об окончании курсов водителей только в случае выполнения им всех требований в рамках учебного процесса, успешной сдачи экзаменов, а так же ___________________________. Явно для себя нарушая эти требования, гр. Г. в этот же день, в период между 17.00 и 18.00 в своем кабинете по адресу: ______, умышленно, действуя из корыстных побуждений, получил взятку в размере 1500 рублей от гр. М. за незаконную выдачу ему свидетельства.
После этого Г. обратился к секретарю МОУ «Автошкола» гр-ке С., и как ее руководитель дал указание принести незаполненное свидетельство серии __ № ________ о прохождении в МОУ «Автошкола» курсов по примерной программе подготовки (переподготовки) водителей транспортных средств категории «С». Здесь же в присутствии М., гр. Г. заполнил необходимые данные в этом официальном документе, предоставляющем право ____________________ и выдал подложный документ гр. М.
Совершая эти действия вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, гр. Г. явно для себя выходил за пределы своей служебной компетенции. При этом он осознавал, что допускает противозаконные действия, которые он был вправе совершить только при наличии особых обстоятельств, указанных в названных нормативно-правовых актах. Незаконные действия гр. Г. повлекли существенные нарушения прав и законных интересов граждан, организаций (МОУ «Автошкола» и других) и охраняемых законом интересов общества и государства.
Существенные нарушения выразились, во-первых, в подрыве в глазах граждан авторитета не только МОУ, но и иных организаций, уполномоченных обеспечить законную и обоснованную выдачу документов о праве управления транспортными средствами; во-вторых, в причинении материального вреда в виде упущенной МОУ «Автошкола» выгоды (стоимость обучения на сумму 6 800 рублей); в-третьих, в создании условий для причинения вреда охраняемым законом интересам граждан, общества и государства, заинтересованных в том, чтобы транспортным средством – источником повышенной опасности, управлял только гражданин, имеющий необходимые знания и навыки. При отсутствии таковых, М. создает реальную угрозу, в том числе, жизни и здоровью людей. Эти существенные по своему содержанию нарушения находятся в причинной связи с описанными действиями Г. и охватывались его умыслом.
Этими действиями гр. Г. совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 286 УК РФ – превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций, а так же охраняемых законом интересов общества и государства.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 171 и 172 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:
______________________________


Ответы на типичные вопросы по составлению обвинения

Вопрос 1: Почему гр. Г. предъявлено обвинение по двум статьям - ч. 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 286 УК РФ, а не только в получении взятки? Разве получение взятки за незаконные действия не охватывают признаки превышения должностных полномочий?
Ответ: Вопрос типичный по делам данной категории, а ответ на него носит дискуссионный характер. Прежде всего, отметим, что пример отражает универсальную и распространенную «обвинительную» позицию : при наличии законных оснований лучше вменить больше эпизодов/составов преступлений, притом более тяжких, чтобы тем самым обеспечить стороне обвинения максимальные гарантии победы в состязательном поединке (см. гл. 2.3, С. __).
Не будем вступать в подробную дискуссию по вопросу квалификации. Отметим лишь, что данная позиция имеет законные основания. Так, пленум Верховного Суда РФ в п. 19 постановления № 6 от 10.02.2000 отметил, что ответственность за дачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.
Получение взятки по конструкции состав формальный, считается оконченным с момента передачи хотя бы части взятки. Превышение полномочий – состав материальный. С учетом ч. 2 ст. 9 УК РФ это преступление считается оконченным в момент совершения действий, явно выходящих за пределы полномочий (выдача гр-ном Г. свидетельства). В объективную сторону включены преступные последствия - «существенное нарушение прав и законных интересов…». Таким образом, получение взятки не может поглощать превышение полномочий, поскольку не охватывает всех его признаков.
Вопрос 2: Почему гр. Г. предъявлено обвинение по ч. 1 ст. 286 УК РФ, а не по ч. 1 ст. 285 УК РФ?
Ответ: наш образец документа вновь отражает логику «обвинительной» позиции: при наличии законных оснований лучше вменить такие составы преступлений, которые с большей гарантией «устоят» в суде.
Дело в том, что в практике часто уголовные дела по обвинению должностных лиц по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 290 и 285 УК РФ полностью «разваливается» ввиду того, что, не доказав получение взятки , обвинение лишается и корыстного мотива должностного злоупотребления как обязательного признака этого состава. В ст. 286 УК РФ этого признака нет. Именно поэтому опытные практические работники, при наличии законных оснований, ищут доказательства признаков превышения должностных полномочий, а не злоупотребления . Тем более что другие различия между этими составами не так существенны и весьма оценочны (см. гл. 1.4.3, С. __).
Вопрос 3: Почему одни и те же по своему содержанию фактические обстоятельства, подпадающие под признаки ч. 2 ст. 290 УК РФ и ч. 1 ст. 286 УК РФ, «расписаны» в тексте дважды? Нельзя ли было все описать один раз, без повторов?
Ответ: Заданный вопрос характеризует логику молодых, не опытных в составлении обвинения следователей. Ответ уже дан в гл. 6.4, С. __. Но в силу важности этих положений мы повторим его на этом конкретном примере. Дело в том, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 171 УПК РФ при обвинении лица в совершении нескольких преступлений, предусмотренных разными пунктами, частями, статьями УК РФ, в обвинении должно быть указано, какие деяния вменяются ему по каждой из этих норм уголовного закона. То есть обвинение должно быть изложено в тексте документа по следующей схеме:
«Содержание обвинения по эпизоду №1 – формула и формулировка обвинения № 1; «содержание обвинения по эпизоду №2 – формула и формулировка обвинения № 2; и т.д.». Действительно когда обвинение содержит реальную или идеальную совокупность преступлений (ч. 1-2 ст. 17 УК РФ), как то имеет место в нашем случае , такая схема изложения приводит к повторам некоторых фактических обстоятельств в тексте. В определенной мере это допустимо.
Но и полностью копировать текст нельзя ни в коем случае. В обвинении гр. Г. фактические обстоятельства получения взятки и превышения полномочий совпадают далеко не полностью. В первом эпизоде следователь акцентирует внимание на обстоятельствах передачи предмета взятки, умысле виновного на ее получение и на том, за какие действия она передается.
Во втором эпизоде акценты смещаются. Следователь вновь, но как бы вскользь упоминает о передаче взятки, а больше внимания уделяет тому, как и при каких обстоятельствах гр. Г. явно для себя выходит за пределы конкретных служебных полномочий, а затем обстоятельно описывает существенные нарушения, то есть преступные последствия, предусмотренные диспозицией ч. 1 ст. 286 УК РФ.
Вопрос 3: Кстати, а действительно, почему так подробно следователь «расписал» преступные последствия? Почему этому посвящены два завершающих, и таких больших по объему абзаца текста?
Ответ: Следователь хорошо знаком с судебной практикой по подобным делам. Ему известно, что суды часто с большой неохотой принимают решение о признании подсудимого виновным по совокупности преступлений (см. ответ на вопрос 1). Одним из важных и сложных в доказывании признаков превышения должностных полномочий является признак преступных последствий – «существенных нарушений…», а они носят оценочный характер. Оценочный – значит требующий тщательного, творческого подхода в описании.
Кто же по вашему должен доказывать и подробно «расписывать» оценочные признаки, причем любые, в любом составе преступления? Судьи? Нет! Они вообще не любят, да и не обязаны сами находить и описывать какие-либо оценочные признаки. Инициатива, в виде формулировки соответствующих текстов, должна исходить от стороны обвинения. В этом ей призвано помочь постановление Пленума Верховного суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 (п. 9. См. Приложение 2). Берем этот текст и раскрываем его применительно к обстоятельствам дела гр-на Г. Повторим, если следователь не «распишет» эти оценочные последствия в обвинении – судья вряд ли сделает это в приговоре. Ему будет проще оправдать подсудимого в этой части .

Вопрос 4: Почему в обвинении «расписаны» признаки, которые не входят в конструкцию составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 286 УК РФ? Например, имеются такие фразы, как: 1) «официальный документ, предоставляющий право …», 2) «подложный документ», 3) «…из корыстной заинтересованности». Зачем писать лишнее?
Ответ: Ничего лишнего в обвинении нет. Действительно, следователь намеренно внес в содержание обвинения эти признаки, поскольку все три являются обязательными для состава служебного подлога (ч. 1 ст. 292 УК РФ), а третий – для состава злоупотребления должностными полномочиями (ч. 1 ст. 285 УК РФ). Опытный субъект-обвинитель знает о правовых основаниях и порядке изменения обвинения. Это подробно описано в главе 1.8, С. __. Размышляя о судебной перспективе по делу (гл. 2.2, С. __), следователь, руководитель следственного органа, совместно моделируют, в том числе и варианты неблагоприятного для стороны обвинения хода судебного разбирательства:
1) Например, как это часто бывает, в суде может «не устоять» эпизод получения взятки. Ничего страшного – остается ч. 1 ст. 286 УК РФ. Это все-таки лучше, чем полное поражение - оправдательный приговор по всему объему обвинения!
2) Суд может признать недоказанным не только ч. 2 ст. 290 УК РФ, но и ч. 1 ст. 286 УК РФ. В частности, судья может не согласиться с критерием существенности «нарушения…» как преступного последствия превышения полномочий (см. ответ на вопрос 3). Очень неприятно для стороны обвинения, но тоже «не смертельно». Государственный обвинитель может предложить замену квалификации с ч. 1 ст. 286 УК РФ на на ч. 1 ст. 292 УК РФ – служебный подлог. А такое, как и любое другое, изменение обвинения допустимо только если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона вменялись ему в вину и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда (подробнее см. гл. 1.8, С. __).
Вот и получается, что следователю, в порядке своеобразной страховки, полезно «расписать» необходимые признаки ч. 1 ст. 292 УК РФ, но не включать этот состав в объем обвинения.
Вот такая, странная и противоречивая лишь на первый взгляд, логика интересов стороны обвинения. Еще раз подчеркнем – она, на наш взгляд, не противоречит законодательству, но использует его пробельность или диспозитивность в состязательных интересах.

ПРИЛОЖЕНИЕ 5

Проверка материалов уголовного дела

Настоящие рекомендации подготовлены не только для следователей (для самопроверки), но и для руководителей следственных органов, надзирающих прокуроров, государственных обвинителей. Интервьюирование практических работников показало, что свыше 90 % следователей СК при прокуратуре РФ, МВД и ФСКН не знакомы со сколько-нибудь системной методикой проверки материалов уголовного дела, не могут алгоритмично выявить и своевременно устранить технические и процессуальные ошибки, существенные нарушения закона .
Те же следователи, что все-таки имеют представление о такой методике, как правило, начинают проверку дела только ближе к окончанию предварительного следствия (ст. 215 УПК РФ), которое чаще всего подходит совсем близко к окончанию всех процессуальных сроков, включая сроки содержания обвиняемого под стражей. Это далеко не лучший вариант для стороны обвинения. Такую проверку можно сравнить с попыткой студента выучить весь предмет за одну ночь перед экзаменом.
Дело в том, что по истечении названных сроков даже найденные дефекты в большинстве случаев исправить невозможно или очень трудно. Отдельные нерадивые следователи из-за этого идут на фальсификацию документов, в том числе доказательств (пометка «задним числом», запоздалое собирание, а то и подделка подписей и т.п.). Некоторых за это увольняют и даже привлекают к уголовной ответственности.
Если следователь не устранил все ошибки и нарушения, их обязан выявить руководитель следственного органа (п. 2 и 11 ч. 1 ст. 39 УПК РФ) и надзирающий прокурор при выполнении требований ст. 221 УПК РФ. Для следователя, равно как и для всех субъектов-обвинителей, выявление дефектов на этих стадиях так же далеко не лучший вариант. Здесь последствиями существенных нарушений закона и ошибок могут быть: прекращение уголовного дела и уголовного преследования, возвращение дела для производства дополнительного следствия или пересоставления обвинительного заключения (п. 6 и 11 ч. 1 ст. 39, ч. 1-3 ст. 221 УПК РФ), наряду с дисциплинарными взысканиями и другими неблагоприятными последствиями.
Вывод прост: проверять дело по нижеизложенной программе нужно задолго до окончания следствия . То же касается руководителя следственного органа.
Несколько иная ситуация и задачи у надзирающего прокурора и государственного обвинителя. Им дело поступает уже с обвинительным заключением и что-либо исправить, как правило, удается только путем возвращения дела . Но ведь лучше выбрать меньшее из зол – вовремя вернуть дело следователю, чем возврат от судьи в порядке ст. 237 УПК РФ или самое худшее - оправдательный приговор.
Итак, любому субъекту-обвинителю предлагаем положить перед собой дело, УК РФ и УПК РФ, настоящее пособие, чистый лист бумаги. Следственная практика и практика прокурорского надзора показывает: за два-три часа изучения дела даже неопытный правоприменитель может найти от 25 до 50 мелких и существенных ошибок и нарушений закона .
Начав работу по устранению ошибок и нарушений, рекомендуем не останавливаться на каждом из них, а проверку провести конца и составить аналитическую справку. Вот как, к примеру, может выглядеть одна из записей в ней об обнаруженном нарушении закона:
«Том № ___, л.д. ___; документ – постановление ______ (протокол и т.п.); ошибка – нет подписи следователя ____ (нет ссылки на закон, нарушено право на защиту и др.); какие нормы тем самым нарушены:_____ (статья УПК РФ, УК РФ и др.).
Можете составить справку в виде таблицы - как вам удобно. Некоторые правоприменители используют бумажные закладки (стикеры) с записями, вставляемые к соответствующим листам уголовного дела. Не всегда такой метод удобен. Особенно если дело многотомное, сложное , а выявленных нарушений и ошибок довольно много.
1. Изучение обвинительного заключения
Тщательное изучение материалов дела руководителем следственного органа, прокурором, государственным обвинителем, начинается, как правило, с обвинительного заключения.
1.1. Приступая к его изучению, необходимо убедиться в том, что оно (а так же приложения к нему) подписано следователем. Следует тщательно проверить, составлено ли обвинительное заключение в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ. В частности:
1.2. Указана ли дата и место составления;
1.3. Оформлены ли приложения:
1.3.1. список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, с указанием их места жительства и (или) места нахождения;
1.3.2. справка о сроках следствия, об избранных мерах пресечения с указанием времени содержания под стражей и домашнего ареста; вещественных доказательствах; гражданском иске и о принятых мерах по его обеспечению и возможной конфискации имущества; процессуальных издержках; при наличии у обвиняемого, потерпевшего иждивенцев - о принятых мерах по обеспечению их прав;
В справках должны быть ссылки на соответствующие листы дела;
1.4. Переведены ли обвинительное заключение, иные процессуальные документы для обвиняемого, не владеющего или не достаточно владеющего русским языком, на родной язык или на язык, которым он владеет;
1.5. Обратить особое внимание на соответствие обвинения, изложенного в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, тексту обвинительного заключения;
1.6. Изложено ли обвинение полностью; указаны ли полностью и в точном соответствии с законом пункты, части и статьи УК РФ ;
1.7. Не относится ли обвиняемый к одной из категорий лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (гл. 52 УПК РФ), соблюден ли этот порядок органами предварительного расследования;
1.8. Приведены ли в обвинительном заключении иные данные о личности обвиняемого (обвиняемых), в том числе: состав семьи, сведения о прошлых судимостях, данные о месте его нахождения; имеются ли данные о потерпевшем. Соответствуют ли эти сведения другим документам уголовного дела;
1.9 Правильно ли в обвинительном заключении указаны данные о личности обвиняемого, потерпевшего (в соответствии с документами, удостоверяющими личность), сведения о характере и размере вреда;
1.10 Приведен ли перечень доказательств обвинения и защиты, дано ли краткое описание каждого доказательства; имеются ли при каждом из них ссылки на тома и листы дела, точны ли они;
1.11. Приведены ли доказательства по каждому обвиняемому;
1.12. Указаны ли отягчающие и смягчающие наказание обстоятельства;
1.12. Полно ли составлен список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, в том числе данные об обвиняемом, его законном представителе, адвокате-защитнике, а также о потерпевшем, его законном представителе, адвокате-представителе и т.д.;
2. Изучение предъявленного обвинения
Очень важное значение имеет проверка законности и обоснованности предъявленного обвинения. В соответствии со ст. 171 УПК РФ постановление о привлечении в качестве обвиняемого следует проверить по следующим вопросам:
2.1. Правильно ли написана фамилия, имя, отчество обвиняемого, время и место его рождения;
2.2. Правильно ли описано событие преступления с указанием места, времени его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1-4 части первой статьи 73 УПК РФ;
2.3. Описаны ли конкретные действия обвиняемого по каждому эпизоду; дана ли квалификация содеянного отдельно по каждому из них;
2.4. Обоснована ли виновность лица, форма его вины и мотивы совершения преступления ;
2.5. Соответствует ли формула и формулировка обвинения диспозиции соответствующей статьи (статей) УК РФ, включая нормы Общей части УК (ст. 30, 33 и др.);
2.6. Нет ли ошибки в квалификации преступлений, включая квалифицирующие признаки ;
2.7. Взаимосвязаны ли формулы и формулировки обвинения соучастников преступления; нет ли противоречий в содержании предъявленных им обвинений;
2.8. Нет ли совокупности преступлений, требующей дополнительной квалификации (см. гл. 1.7, С. __, 2.5.2, С. __);
2.9. Описаны ли последствия преступлений, характеристики причиненного вреда и другие обстоятельства. Например, по ст. 285-286, 288, ч. 2 ст. 292, ч. 1 ст. 293 УК РФ следователи часто не «расписывают» подробно в обвинении характеристику существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства;
2.10. Не допущено ли нарушение сроков предъявления обвинения;
2.11. Подписано ли следователем постановление, указаны ли дата и место его составления.
3. Проверка соблюдения права на защиту.
3.1. Был ли обеспечен подозреваемый, обвиняемый помощью адвоката-защитника во всех предусмотренных законом случаях, в том числе, в случаях обязательного участия защитника (ст. 51 УПК РФ);
3.2. Не предъявлено ли обвинение в отсутствие адвоката-защитника, с которым у обвиняемого было заключено соглашение;
3.3. Не допускалось ли участие на следствии одного адвоката в качестве защитника двух обвиняемых, между показаниями которых имелись противоречия;
3.4. Не производилась ли необоснованная замена адвокатов, допущенных в дело; отказывался ли официально обвиняемый от защитника после назначения ему новых;
3.5. Выяснено ли состояние здоровья обвиняемого, состояние его психики;
3.6. Был ли обвиняемый, имеющий физические и психические недостатки, обеспечен защитником;
3.7. Не допускалось ли в качестве защитника лицо, у которого истекли полномочия адвоката;
3.8. Переведены ли обвиняемому, не владеющему языком судопроизводства, основные процессуальные документы по делу;
3.9. Имеются ли на всех листах допросов подозреваемого, обвиняемого, не владеющего языком судопроизводства, подписи переводчика;
3.10. Выяснено ли у обвиняемого его возможное алиби, проверено ли оно;
3.11. Выяснено ли у него, какие доказательства, опровергающие обвинение, он может представлять;
3.12. Допрошен ли он в полном объеме предъявленного обвинения, в том числе по вопросам вины, мотивам, квалифицирующим и привилегированным признакам вменяемого преступления;
3.13. Допрошен ли он по смягчающим и отягчающим наказание обстоятельствам;
3.14. При частичном признании своей вины, отражено ли в протоколе допроса то, в чем обвиняемый признает себя виновным, а в чем не признает;
3.15. Ознакомлен ли он с постановлениями о назначении экспертиз, с их заключениями и протоколом допроса эксперта;
3.16. Разрешены ли ходатайства, заявленные им в ходе следствия;
3.17. Указаны ли в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника дата и время начала и окончания ознакомления;
3.18. В случае раздельного ознакомления с материалами дела имеется ли заявление обвиняемого с просьбой о раздельном ознакомлении; имеется ли постановление следователя об отказе или удовлетворении данного ходатайства;
3.19. Имеется ли в протоколе ознакомления сведения о том, ознакомлен ли обвиняемый и его адвокат с материалами дела, в полном ли объеме, заявлены ли ими ходатайства;
3.21. Разрешены ли ходатайства обвиняемого и его защитника;
3.22. Приобщены ли уведомления;
3.23. Не нарушены ли требования ч.5 ст.217 УПК РФ, в том числе:
3.24. Разъяснено ли обвиняемому право ходатайствовать о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей;
3.25. Разъяснены ли обвиняемому особенности рассмотрения дела судом с участием присяжных заседателей, в том числе права обвиняемого в судебном разбирательстве и порядок обжалования судебного решения (как правило, составляется отдельный протокол разъяснения прав);
3.26. Разъяснена ли обвиняемому, не заявившему ходатайства о рассмотрении уголовного дела судом присяжных, возможность выделения в отношении него уголовного дела в отдельное производство;
3.27. Какие именно вещественные доказательства и иные предметы представлены для ознакомления, каким образом проводилось ознакомление (раздельно или совместно с защитником).
4. Другие процессуальные критерии проверки материалов уголовного дела
4.1. Надлежащим ли лицом возбуждено уголовное дело;
4.2. Не нарушена ли подследственность, в том числе, в отношении военнослужащих;
4.3. Вынесены ли, подписаны ли все необходимые постановления, в частности:
4.3.1. о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству;
4.3.2. о принятии уголовного дела к производству ;
4.3.3. об избрании (изменении, отмене) мер пресечения;
4.3.4. о признании потерпевшим;
4.3.5. о признании гражданским истцом;
4.3.6. о признании гражданским ответчиком;
4.3.7. о соединении дел;
4.3.8. о выделении материалов;
4.3.9. о прекращении дела в отношении отдельных лиц или отдельных эпизодов;
4.3.10. об изменении обвинения, и другие.
4.4. Объявлены ли постановления участникам процесса в предусмотренных законом случаях, имеются ли соответствующие подписи;
4.5. Составлены ли процессуальные документы в соответствии с требованиями УПК РФ, в частности:
4.5.1. указаны ли дата и время, место их составления;
4.5.2. имеются ли все необходимые подписи;
4.5.3. оговорены ли имеющиеся исправления;
4.5.4. заверены ли должным образом копии документов;
4.6. Вынесены ли постановления о признании и приобщении к делу вещественных доказательств;
4.7. Приложены ли к делу документы, свидетельствующие о том, куда сданы, где хранятся деньги, ценности, вещественные доказательства;
4.8. Приложены ли документы о процессуальных издержках по делу;
4.9. Нет ли ошибок в нумерации листов дела;
4.10. Правильно ли составлена опись документов, нет ли расхождений в нумерации между описью и самим делом;
4.11. Ознакомлен ли потерпевший с материалами дела; если нет, приобщено ли уведомление в его адрес об окончании следственных действий и его праве ознакомления с материалами дела (дата вручения и подпись потерпевшего на уведомлении) либо документы о невозможности его уведомления;
4.12. Разрешены ли ходатайства потерпевшего;
4.13. Вручены ли копии обвинительного заключения;
4.14. Не имеется ли обстоятельств, влекущих прекращение либо приостановление производства по делу;
4.15. Собраны ли доказательства, достаточные для рассмотрения дела в судебном заседании;
4.16. Подлежит ли изменению или отмене избранная обвиняемому мера пресечения;
4.17. Приняты ли меры, обеспечивающие возмещение материального ущерба, причиненного преступлением.
5. Другие криминалистические критерии проверки материалов уголовного дела
5.1. Надлежащим ли образом осмотрено место происшествия;
5.2. Проверены ли все выдвинутые и подлежавшие выдвижению версии, в том числе, версии защиты;
5.3. Допускался ли отказ в удовлетворении ходатайства адвоката о проведении следственных действий, вследствие чего не были проверены все доказательства;
5.4. Установлены ли все соучастники, роль каждого из них;
5.5. Нет ли данных о совершении обвиняемым других преступлений, проверены ли эти данные;
5.6. Допрошены ли все упомянутые в протоколах, рапортах, объяснениях.
5.7. Проведены ли все необходимые:
5.7.1. осмотры,
5.7.2. освидетельствования,
5.7.3. обыски,
5.7.4. выемки,
5.7.5. следственные эксперименты,
5.7.6. проверки показаний на месте.
5.8. Все ли необходимые экспертизы проведены.
5.9. Поставлены ли на разрешение экспертов все требуемые вопросы.
5.10. Даны ли ответы на все поставленные вопросы.
5.11. Нет ли необходимости допросить эксперта (специалиста), провести повторную, дополнительную экспертизу.
5.12. Приложены ли к заключению эксперта необходимые материалы;
5.13. Посланы ли необходимые запросы, отдельные поручения, даны ли необходимые поручения органам дознания;
5.14. Получены ли ответы;
5.15. Не остались ли в деле документы, которые надлежит хранить не в деле, например, в надзорном производстве (планы расследования, планы ОРМ, схемы преступных связей и прочее);
5.16. Имеются ли в наличии все вещественные доказательства, документы, ценности, указанные в протоколах как изъятые;
5.17. Взяты ли из экспертных учреждений вещественные доказательства;
5.18. Определена ли судьба не имеющих отношения к делу личных вещей и документов, изъятых у подозреваемого, обвиняемого, иных лиц;
5.19. Изготовлены ли к протоколам схемы, фото-таблицы, негативы (в случае необходимости);
5.20. Правильно ли сгруппированы материалы дела.

6. Вопросы прекращения уголовного дела или уголовного преследования
6.1. Имеется ли действующий акт амнистии и если да, то применим ли он к обвиняемым по делу;
6.2. Нет ли в деле неотмененного постановления о прекращении дела по тому же обвинению, что предъявлено, либо соответствующего постановления об отказе в возбуждении уголовного дела;
6.3. Не истекли ли сроки давности привлечения к уголовной ответственности;
6.4. Имеется ли в деле заключение суда о наличии признаков преступления в действиях некоторых категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (ст. 447-448 УПК РФ) .
7. Проверим, не имеются ли в деле основания для возвращения дела прокурору в порядке в порядке ст. 237 УПК РФ
Речь идет об одном из самых неприятных для стороны обвинения последствий нарушений закона в рамках досудебного производства. Хуже, как правило, только оправдательный приговор. Поэтому и следователю, и руководителю следственного органа, и надзирающему прокурору с его гособвинителем, предлагаем при изучении дела мысленно встать на место судьи и заранее проверить, не допущены ли следующие обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 237 УПК РФ:
7.1. обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность вынесения судом приговора или иного судебного решения;
7.2. копия обвинительного заключения не была вручена обвиняемому. При этом необходимо иметь в виду, что при отказе обвиняемого от получения копии обвинительного заключения путем неявки по вызову или иным образом прокурор в соответствии с ч. 4 ст. 222 УПК РФ может направить дело в суд с указанием причин невручения копии обвинительного заключения;
7.3. есть необходимость составления обвинительного заключения по делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера;
7.4. имеются основания для соединения дел;
7.5. при ознакомлении обвиняемого с материалами дела ему не были разъяснены права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ.