Hotline


«Обоснованность криминализации коммерческого подкупа»

 Версия для печати

 

Анализ отечественной и зарубежной литературы по теме исследования, а также действующего российского законодательства об ответственности за коммерческий подкуп. Красноусов С.Д.

 

Отчет по проекту
«Обоснованность криминализации коммерческого подкупа»

Анализ отечественной и зарубежной литературы по теме исследования, а также действующего российского законодательства об ответственности за коммерческий подкуп.

В отечественной литературе в первую очередь получило распространение обсуждение ответственности за коммерческий подкуп как за преступление. Почти нет исследований о гражданско-правовой или административной ответственности за данный вид правонарушения. Поэтому вопрос о не уголовной ответственности мы рассмотрим в контексте изучения основного акта по противодействию коррупции – ФЗ «О противодействии коррупции».
В данном разделе мы осветим позиции отечественных авторов об уголовной ответственности за коммерческий подкуп, ряд криминологических теорий криминализации с использованием наиболее, на наш взгляд, подходящих с точки зрения применимости в отечественной практике, иностранных теорий причинности коррупции в частном секторе, а, следовательно, и коммерческого подкупа как её формы. При анализе действующего антикоррупционного законодательства в части его применения к коррупции в частном секторе (к коммерческому подкупу) в большинстве случаев в силу отсутствия литературы приводится авторская точка зрения. Материал будет рассматриваться в обобщённом виде, как результат анализа позиций отечественных и иностранных авторов.
Позиции авторов представлены в следующем порядке:
1. Мнения об уголовной ответственности за преступления, предусмотренные ч.1,ч.3 ст.204 УК РФ;
2. Мнения об эффектах коррупции в частном секторе, в том числе от коммерческого подкупа;
3. Теории криминализации и мнения о возможности криминализации коммерческого подкупа.

Мнения об уголовной ответственности за преступления, предусмотренные ч.1,ч.3 ст.204 УК РФ.
Разделы и главы сформированы на основании общности родового и видового объектов. Статья 204 УК «Коммерческий подкуп» содержится в разделе VIII УК РФ «Преступления в сфере экономики». Следовательно, родовым объектом преступлений в сфере экономической деятельности следует понимать общественные отношения, возникающие в целях осуществления нормальной экономической деятельности по производству, распределению, обмену и потреблению материальных благ и услуг . Термин «нормальная экономическая деятельность» следует понимать как «соответствующая норме права». Другое определение – «установленный порядок осуществления экономической деятельности», используемое в иных научных источниках, по существу, совпадает с данным определением .
Глава 23 УК РФ, содержащая ст.204 УК РФ, имеет название «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях». Таким образом, законодатель видовым объектом преступлений, предусмотренных ст. 204 УК РФ, определяет общественные отношения, связанные с реализацией интересов службы в коммерческих и иных организациях. В таком случае непосредственный объект – это конкретные общественные отношения, складывающиеся в процессе реализации интересов службы в конкурентной коммерческой или иной организации.
Более подробное определение непосредственного объекта даёт С.Д. Макаров. Непосредственный объект коммерческого подкупа, по его мнению, это урегулированные нормативно-правовыми актами служебные отношения между коммерческой или иной организацией (не являющейся государственным или муниципальным органом или учреждением) и её служащим, наделенным этой организацией полномочиями в отношениях с иными лицами принимать юридически и экономически значимые решения от имени организации и в её интересах» .
Такое определение позволяет конкретизировать те общественные отношения, которые охраняются нормами ст.204 УК РФ. Эти отношения урегулированы нормой права, а, следовательно, правила служебного поведения должны иметь обязательное закрепление в каком-либо нормативно-правовом акте, иначе невозможно будет установить незаконность поведения лица.
Кроме того, определением конкретизируется круг участников правоотношения, на которое посягает преступление. В определении отсутствует указание ещё на одного субъекта, а именно субъекта, дающего подкуп, что не представляется упущением автора, так как в своём определении он говорит только об основном объекте преступлений, предусмотренных ст.204 УК РФ.
Преступления, предусмотренные ст.204 УК РФ, кроме прочего, могут посягать на нормальные отношения между организацией (в лице управляющего) и лицом, обратившимся к ней для удовлетворения потребности, а, следовательно, можно говорить о наличие факультативного объекта данных преступлений.
Упоминание о вышеуказанных объектах мы можем найти в примечании 2,3 к ст.201 УК РФ – «2. Если деяние … причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. 3. Если деяние … причинило вред интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях». Из текста закона следует, что такими факультативными объектами выступают – интересы других организаций, граждан, общества и государства. Получается, что от наличия вреда факультативному объекту зависит порядок привлечения лица к уголовной ответственности так как. При этом состав преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ, является формальным, как и другие составы главы 23 УК РФ. Таким образом, складывается ситуация, при которой примечание требует наличие вреда факультативному объекту, а составы конкретных преступлений – нет, так как для них он не является ни основным, ни дополнительным.
По указанной проблеме в литературе встречаются разные точки зрения.
Б.В. Волженкин считает, что хотя составы коммерческого подкупа и сконструированы по типу формальных, это не означает, что коммерческий подкуп не причиняет вреда. Вредные последствия при коммерческом подкупе находятся за рамками составов незаконной дачи и незаконного получения вознаграждения .
Такой же точки зрения придерживается Э.Н. Скрябин, который, в свою очередь, отмечает, что в примечании к ст. 201 УК содержится «презумпция причинения вреда интересам организации в силу самого факта получения ее служащим незаконного вознаграждения и не исключает возможности наступления вреда в результате деяния, совершенного за указанное вознаграждение» .
П.С. Яни полагает, что вред, исходя из буквальной трактовки текста примечания к ст. 201 УК, должен быть признан конститутивным признаком состава коммерческого подкупа, а законодатель не мог иметь в виду какой-либо вред, лежащий за пределами состава коммерческого подкупа, поскольку такой вред безразличен для законодателя .
С.Д. Макаров пишет, что, поскольку состав коммерческого подкупа формальный, то примечание к ст. 201 УК РФ, связывающее привлечение к уголовной ответственности с причинением вреда, практически не действует .
Таким образом, ч.2 примечания к ст. 201 УК РФ устанавливает презумпцию причинения вреда факультативному объекты в силу самого факта получения служащим незаконного вознаграждения, но этот вред, как последствие при коммерческом подкупе находится за рамками составов незаконной дачи и незаконного получения вознаграждения.
Интересным и требующим рассмотрения является вопрос о том, необходимо ли согласие организации в ситуации, когда вред причинён гражданам - работникам данной организации или данный вред можно рассматривать как вред, причинённый организации?
Представляется логичным отделять интересы организации от интересов конкретного гражданина, даже если он является работником данной организации. Некоторые действия управляющего могут быть направлены на достижение интересов организации, но противоречить интересам работника. Например, управленец использует средства фонда заработной платы для реализации договорённости с подкупившим его лицом, в результате этого была задержана выплата заработной платы работникам организации.
Кроме того, установление возможности защиты прав гражданина в зависимости от того, работает он в организации или нет, нарушает принцип равенства всех перед законом, ущемляя права работника.
Таким образом, мы можем говорить о необходимости выделения факультативного объекта, преступлений предусмотренных ст.204 УК РФ и таким объектом являются интересы других организаций, граждан, общества и государства, которым причиняется вред в результате действий служащего организации. При этом определение непосредственного объекта, преступлений, предусмотренных ст.204 УК РФ остается неизменным.
Далее необходимо установить, что же понимается под интересами такой службы в организации. Для этого нужно определить, что значит «служба», что понимать под «организацией», целям которой противоречит подкуп и что означает «интерес службы в такой организации».
Слово «служба» имеет множество значений. В словаре русского языка С.И. Ожегова она определяется как «работа, занятия служащего, а также место его работы; исполнение воинских обязанностей; отрасль производства, какая-либо специальная область работы и др.» .
Для целей исследования мы будем использовать определение профессора Д.Н. Бахраха о том, что служба это вид платной общественно полезной деятельности, осуществляемой в «коммерческих и иных организациях» и состоящей «в управлении, обслуживании его (делопроизводственном, техническом и др.) или социально-культурном обслуживании людей» .
Интерес определяется в словаре русского языка как «нужды, потребности, выгода» . Н.С. Таганцев отмечал, что «посягательство на норму права в ее реальном бытии есть посягательство на правоохраняемый интерес». Однако он не отождествлял понятия «благо» и «интерес» так как правоохрана отграничивает правовое благо от интереса вообще, придает ему особое значение, налагает по отношению к нему на граждан известные обязанности. Интерес, получая свою реализацию в конкретном общественном отношении, нарушается вследствие разрушения охраняемого отношения, а, следовательно, правоохраняемый «интерес» представляет собой структурный элемент общественного отношения
Существует три основные позиции в теории уголовного права по вопросу соотношения понятий «интерес» и «общественное отношение»:
Представители первой позиции интерес и общественные отношения не отождествляют, а потому интерес не может быть объектом преступления. В.К. Глистин утверждает: «определение объекта посягательства через нарушенные интересы является ошибочным; материальным субстратом любых интересов являются сами общественные отношения, которые их создали; непосредственно посягнуть на интерес, как и на право или на правовое благо, невозможно» .
Представители другой - «интерес» и «общественные отношения» тождественны, а объект преступления - это тот общественный интерес, против которого направляется преступление, и который берет под свою защиту уголовное право .
Сторонники третьей позиции утверждают, что интерес является структурным элементом общественного отношения. Р.Ф. Асанов утверждает, что «Потребность фиксируется в сознании человека, которое зарождает интерес, удовлетворяемый в общественном отношении. Отсюда вытекает, что данные категории представляют собой своеобразный тандем взаимообусловленных элементов» .
Для целей исследования мы будем использовать точку зрения сторонников третьей позиции. Законный интерес человека проявляется как побуждение, волевой импульс, направляющий его действия. Осознанный интерес выступает как мотив, намеренно, сознательно поставленная цель. В социологии интерес людей рассматривается как движущая сила деятельности личностей, в которых отражаются их общественные отношения. Реализовать свой интерес в современном мире человек может только через отношения с другими – через общественные отношения, в том числе в организации.
Именно эти общественные отношения, посредством которых человек реализует свои интересы, являются объектом защиты уголовного законодательства. Интерес организации при этом выступает как совокупность (баланс) интересов участников организации (учредителей, собственников), ее работников, кредиторов и инвесторов, а также третьих лиц, вступивших в отношения с этой организацией .
Подобное определение является очередным подтверждением сказанному нами ранее про необходимость выделения факультативного объекта преступлений, предусмотренных ст.204 УК РФ.
Для иллюстрации вышесказанного приведем пример: 22 июня 2005 года К. получил от И. незаконное вознаграждение в виде денег в сумме 300 рублей за проставление отметки в формуляре проводника Б. о сдаче зачета по правилам пожарной безопасности без фактической сдачи и приема зачета (без отметки о сдаче зачета по правилам пожарной безопасности в формуляре проводник согласно Инструкции к поездкам в рейс не допускается) .
В данном случае мы видим минимум три интереса: 1. Законный интерес железной дороги – получение прибыли посредством оказания услуги населению по пассажирским перевозкам. Интерес этот не может быть удовлетворен, если не обеспечена безопасность таких перевозок, в том числе пожарная – потребитель просто не будет пользоваться данными услугами. В связи с этим коммерческая организация устанавливает правила, реализация которых его работниками позволит обеспечить безопасность, а, следовательно, и получение прибыли. 2. Незаконный интерес работника в получении отметки в формуляре о сдаче зачета, без фактической сдачи и приема зачета. 3. Интерес пассажиров на пожарную безопасность подвижного состава. В данном случае интерес конкретного пассажира не затронут, а, следовательно, можно говорить о нарушении интересов общества в целом, как совокупности лиц, которые могут обратиться за данной услугой.
Содержание интересов зависит от содержания соответствующей службы, а оно, в свою очередь, обусловлено видом организации, в которой она осуществляется. Глава 23 УК РФ предусматривает ответственность за преступления в коммерческих и иных организациях.
Чтобы определиться с понятием «коммерческая организация» и «иная организация», выделить их признаки, цели деятельности обратимся к нормам гражданского законодательства РФ.
Статья 50 ГК РФ в качестве конститутивного признака коммерческой организации определяет наличие у неё в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли, распределение полученной прибыли между участниками. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ (полные товарищества - ст.69 ГК РФ; товарищества на вере - ст. 82 ГК РФ) и обществ (общества с ограниченной ответственностью - ст. 87 ГК РФ; общества с дополнительной ответственностью - ст.95 ГК РФ; акционерные общества - ст.96 ГК РФ), производственных кооперативов (ст. 107 ГК РФ), государственных и муниципальных унитарных предприятий (ст. 113 ГК РФ).
Специфика деятельности отдельных видов коммерческих организаций помимо ГК РФ регулируется специальными законами.
Используя приведенное ранее определение интереса как потребности, которая должна быть удовлетворена по средством общественных отношений, мы можем сделать вывод, что интерес коммерческой организации в извлечении прибыли и распределение её между участниками.
Данная потребность удовлетворяется в результате гражданско-правовых и иных отношений через представителей такой организации, так как согласно общей теории гражданского права «юридическое лицо правоспособность и дееспособность реализует через свои органы, формирующие и выражающие вовне его волю как самостоятельного субъекта права» .
Глава 23 УК РФ говорит о преступлениях в коммерческих и иных организация. Что понимает законодатель под иными организациями?
Статья 50 ГК РФ в качестве критерия классификации юридических лиц устанавливает цель деятельности и выделяет только два вида юридических лиц: коммерческие и некоммерческие организации.
«Некоммерческие организации не являются постоянными, профессиональными участниками гражданского оборота. Их выступление в роли самостоятельных юридических лиц обусловлено необходимостью материального обеспечения их основной, главной деятельности, не связанной с участием в имущественных отношениях. В связи с этим некоммерческие организации в отличие от коммерческих имеют целевую (специальную) правоспособность и используют имеющееся у них имущество лишь для достижения целей, предусмотренных их учредительными документами. При этом в качестве таких целей не может выступать получение прибыли и распределение ее между участниками (учредителями)» .
«Некоммерческие организации могут существовать в организационно-правовых формах, предусмотренных как ГК, так и иными федеральными законами. Гражданский кодекс предусматривает такие формы некоммерческих организаций, как потребительский кооператив; общественная и религиозная организация (объединение); благотворительный и иной фонд; учреждение; ассоциация (союз). Иные законы предусматривают возможность создания таких юридических лиц в форме: некоммерческих партнерств и автономных некоммерческих организаций; торгово-промышленных палат; товарных бирж; товариществ собственников жилья» .
Интерес некоммерческой организации по аналогии с вышесказанным о коммерческой организации заключается в достижении целей, предусмотренных их учредительными документами, не связанных с получением прибыли и распределением ее между участниками (учредителями). Таким образом, для определения конкретного интереса той или иной некоммерческой организации мы должны использовать положения гражданского законодательства, а также анализировать информацию уставных документов.
Объект преступления напрямую связан с его предметом.
Предметом коммерческого подкупа как следует из положений ч.1,ч.3 ст.204 УК РФ выступает незаконное вознаграждение, передаваемое лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.
Виды вознаграждения перечислены в диспозициях ч.ч. 1, 3 ст. 204 УК: деньги, ценные бумаги, иного имущества, оказание услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав.
Деньги представляют собой любую валюту, в первую очередь российскую, т.к. согласно ст.140 ГК РФ рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации. Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке. Одним из конститутивных признаков денег является нахождение в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории РФ, выполнение функции всеобщего эквивалента, использование в качестве универсального средства оплаты. Если этот признак отсутствует, то денежные знаки могут быть отнесены к «иному имуществу» и быть предметом подкупа.
Эти же положения конкретизируются в ст.1 ФЗ от 10.12.2003 № 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", который даёт определение валюты РФ: денежные знаки в виде банкнот и монеты Банка России, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории РФ, а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки; средства на банковских счетах и в банковских вкладах;
По мнению Я.А. Гейвандова, из смысла статьи 75 Конституции РФ следует, что законным средством платежа является рубль вне зависимости от формы его выражения .
Гражданский кодекс РФ в ст. 861 устанавливает, что в РФ расчёты могут осуществляться в безналичном порядке и наличными деньгами. Из этого положения можно сделать вывод, что и предметом коммерческого подкупа может быть как наличные деньги, так и безналичный расчёт через банк, иную кредитную организацию, в которой открыт соответствующий счет.
Кроме того, деньгами в смысле ст. 204 УК РФ признаются и иностранные валюты.
- ценные бумаги
пункт 1 ст. 142 ГК РФ даёт следующее определение: ценная бумага - документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при его предъявлении.
Виды ценных бумаг (ст.142 ГК РФ): государственные облигации, облигации, векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты, банковские сберегательные книжки на предъявителя, коносаменты, акции и приватизационные ценные бумаги, другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.
Предметом подкупа могут быть ценные бумаги как в российской, так и в иностранной валюте.
- иное имущество
В строгом смысле слова имущество представляет собой совокупность принадлежащих субъекту гражданского права вещей, имущественных прав и обязанностей .
Таким образом, если исключить выделенные законодателем в уголовном праве отдельно деньги, ценные бумаги и оказание услуг имущественного характера в качестве предмета подкупа, можно сделать вывод, что под иным имуществом следует понимать совокупность вещей, имущественных прав; работы, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность):
Вещи - это предметы материального мира, находящиеся в твердом, жидком, газообразном или ином физическом состоянии. С этой точки зрения электрическая и тепловая энергия рассматриваются ГК в качестве вещей (ст.ст. 539-548). Главным назначением вещей является удовлетворение потребностей субъектов гражданских прав .
Например, 21 февраля 2005 г. в методический кабинет филиала Московского института к С. обратилась К. с целью ознакомления с условиями поступления в данный ВУЗ, для получения второго высшего образования и для решения вопроса о сокращенной форме обучения. С. предложила К. приобрести ценное имущество на сумму 12000 рублей. 25 февраля 2005 года С. проехала совместно с К. в ООО «Эльдорадо», где К. по указанию С. был приобретен цифровой фотоаппарат на сумму 9990 рублей, который К. передала С. в 13 час 20 мин этого же дня в торговом зале ООО «Эльдорадо» за допуск к сдаче экзаменов и зачетов и получение сведений о сдаче этих экзаменов без фактической их сдачи в пользу К. . В данном случае таким имуществом выступил цифровой фотоаппарат.
Работы – это действия, направленные на достижение материального результата, который может состоять в создании вещи, ее переработке, обработке или ином качественном изменении, например, ремонте. Причем результат работ заранее известен и определяется лицом, заказавшим их выполнение, а вот способ по общему правилу определяется исполнителем .
Имущественные права - это права на вещи или на их совокупность .
В частности, к имущественным правам относят обязательственные права члена производственного кооператива или участника общества с ограниченной ответственностью.
Представляется что все имущественные права, за рядом исключений, в силу возможности их передачи в гражданско-правовом порядке могут быть использованы в качестве предмета коммерческого подкупа.
- информация
Определение информации даётся в Федеральном законе от 27.07.2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: информация - сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.
Представляется, что информация в смысле, применимом для использования в коммерческом подкупе, так же как и при определении её в качестве объекта гражданских правоотношений, должна обладать следующими признаками:
• информация обладает ценностью (коммерческой, государственной, личной и иной - действительной или потенциальной), т.е. могла быть включена как в легальный, так и в нелегальный оборот (что становиться распространенным явлением в РФ);
• ценность обусловлена неизвестностью этой информации для третьих лиц;
• к ней нет свободного доступа на законном основании.
Ситуацию, когда общедоступная информация собирается и передается, можно рассматривать как оказание услуги по поиску информации, которая, в свою очередь, подлежит материальной оценке и большее значение имеет не сама информация, а услуга по её сбору.
Определение служебной и коммерческой тайны содержится в Указе Президента РФ от 6 марта 1997 г. "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера".
Служебная тайна - служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК и иными федеральными законами, в том числе регулирующими трудовые отношения (т.е. информация, полученная лицом при исполнении своих служебных обязанностей). Закон о рынке ценных бумаг к служебной относит любую информацию об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих ею в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг .
Служебная тайна обладает всеми необходимыми признаками информации, а именно:
• к ней нет свободного доступа на законном основании, так как это ограничено органами государственной власти в соответствии законами;
• в силу этого она не доступна третьим лицам;
• также по этой причине она имеет ценность, а именно служебную ценность, обладатель имеет преимущества по сравнению с другими субъектами.
Коммерческая тайна - сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК и иными федеральными законами. Так, ГК определяет, какие сведения составляют коммерческую тайну в отношениях по подряду (ст. 727), банковскую тайну (ст. 857), тайну страхования (ст. 946). Закон о банкротстве запрещает опубликование или разглашение иным способом сведений о банкротстве должника до опубликования решения суда о признании его банкротом, а Закон о бухгалтерском учете относит к коммерческой тайне содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности . Признание коммерческой тайной иных сведений, не указанных в законе, может осуществляться на основании договора или самостоятельно их обладателем.
Вопрос о возможности использования информации в качестве вознаграждения при коммерческом подкупе не получил разработки, но «на рынке коррупционных и лоббистских услуг, что составляет основной сектор российской экономики, особое место занимает торговля информацией» .
- услуги имущественного характера
Услуга, в отличие от работы, согласно ст. 779 ГК, представляет собой осуществляемые по заказу действия или деятельность, которые не имеют материального результата (например, деятельность хранителя, комиссионера, перевозчика и т.п.). Следует иметь в виду, что некоторые услуги могут иметь материальный результат, но этот результат неотделим от самого действия или деятельности (например, отдельные медицинские услуги).
ГК не разделяет услуги на услуги имущественного и неимущественного характера, однако, Пленум Верховного Суда РФ в п.9 постановления от 10.02.2000 г. № 6 "О судебной практике о взяточничестве и коммерческом подкупе" указывает, что по смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами .
Существует разное понимание учеными услуги имущественного характера как предмета коммерческого подкупа. Так, В.С. Буров под услугами имущественного характера понимает «услуги, связанные с приобретением и/или потреблением материальных благ» .
П.С. Яни относит к услугам всякое действие, совершаемое в интересах лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за исключением передачи последнему имущества в качестве предмета подкупа. В то же время он указывает на имущественный характер услуги, которая, по его мнению, предоставляет какую-либо выгоду за исключением обогащения путем получения имущества, например, получение услуг по обычной или заниженной цене, при том, что при обычных условиях, если бы подкуп не имел места, все то же обошлось бы служащему дороже. Кроме того, существуют услуги, которые сами по себе не могут иметь стоимостного выражения, но влекут в итоге обогащение служащего (например, устройство на лучше оплачиваемую работу), а потому являются услугами имущественного характера. Однако, помощь в устройстве на более престижную, по мнению лица, получающего предмет подкупа, или более интересную работу, если заработная плата не увеличивается, нельзя отнести к услугам имущественного характера .
Э. Скрябин пишет, что «услуги имущественного характера - это совершение действий или осуществление определенной деятельности независимо от наличия материального результата таковых, которые поддаются имущественной (стоимостной) оценке в денежном эквиваленте, обычно оказываются на возмездной основе и не носят личного характера». Он считает, что некоторые услуги могут и не иметь материального воплощения (например, медицинские, информационные), но тем не менее они имеют определенную стоимость, оказываются обычно на возмездной основе, а потому могут быть предметом подкупа .
Представляется правильным при определении услуги материального характера в основу определения положить в первую очередь необходимость оплаты услуги, предоставляемой управляющему безвозмездно.
Определившись с понятием имущества, как совокупности принадлежащих субъекту имущественных прав и обязанностей, услуги – осуществляемые по заказу действия или деятельность, которые обычно не имеют материального результата, можно предположить, что услуга имущественного характера – это действие или деятельность лица, оказываемая обычно на возмездной основе, совершаемая в интересах управляющего и направленная на обогащение управленца, выполняемая для него безвозмездно.
Другим признаком, который характеризует вознаграждение при коммерческом подкупе, - незаконность, которая означает отсутствие законных оснований для его получения.
Отсутствие законных оснований для передачи денег, ценных бумаг, иного имущества, оказания услуг имущественного характера имеется в случаях, когда передача ценностей или оказание услуг прямо запрещены или не предусмотрены законом, иными нормативно-правовыми актами, учредительными документами или договорами коммерческой или иной организации.
Таким образом, все виды вознаграждений при коммерческом подкупе, перечисленные в диспозиции ст. 204 УК РФ, должны обладать двумя обязательными признаками – имущественный характер и незаконность получения.
В теории уголовного права и в судебно-следственной практике всегда неоднозначным было решение вопроса о минимальном размере незаконного вознаграждения.
А.С. Горелик считал, что положения ст.575 ГК РФ не могут действовать, когда вручение подарка обусловливается совершением действий в пользу дарителя, но в то же время преступления не будет, если вручаются цветы или сувениры небольшой стоимости .
С.Д. Макаров пишет, что «поскольку уголовная ответственность по ст. 204 УК РФ может наступать только в случае подкупа, то и размер вознаграждения при этом не имеет значения. Важно, чтобы передаваемое вознаграждение имело способность обеспечить нужное поведение управляющего. Вместе с тем при ничтожном размере вознаграждения следует говорить и о ничтожном его воздействии на управленческие отношения, а тем самым и на объект преступления, и о малозначительности деяния» .
По мнению С. Максимова, критерий максимальной стоимости обычного подарка, установленный ст.575 ГК РФ, может быть использован, «когда речь идет о дарении имущества лицу, выполняющему управленческие функции: а) в лечебном или воспитательном учреждении социальной защиты и иных подобных учреждениях (не являющихся государственными или муниципальными) со стороны находящихся на содержании или воспитании либо их родственников либо б) в коммерческой организации - со стороны деловых партнеров» .
Представляется наиболее справедливой позиция авторов, которые считают, что в случае с подарком необходимо в первую очередь установить умысел лица при вручении, если такой подарок обусловлен выполнением управляющим действия или отказом от совершения действия, то не имеет значения стоимость этого подарка. В ситуации, когда подарок по стоимости меньше, чем три тысячи рублей, то можно говорить лишь о малозначительности деяния, но не об отсутствии состава преступления, предусмотренного ст.204 УК РФ.
Статья 204 УК РФ включает в себя два состава преступления - передача предмета коммерческого подкупа (части 1 и 2) и получение его (части 3 и 4).
В настоящий момент часть 1 ст. 204 УК РФ устанавливает ответственность за незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета коммерческого подкупа за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Ясно, что данное деяние может быть совершено только в форме активных действий, заключающихся в любом вручении ценностей имущественного характера или любом безвозмездном удовлетворении потребностей лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации.
Передача предмета подкупа может осуществляться в различных формах и разными способами. В научной литературе, касающейся ответственности за взяточничество, данные формы и способы описаны достаточно подробно. Они могут быть как открытыми, так и завуалированными (например, в виде проигрыша в карты, якобы взаймы, гонорара, зарплаты и т.д.). В таких случаях возникают трудности в доказывании события преступления, и одним из важнейших доказательств здесь является факт совершения незаконных действий в пользу лица, которое передало деньги или другие ценности.
Признак незаконности вознаграждения, передаваемого лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, за совершение им действий (бездействия) в интересах дающего, уже был рассмотрен ранее. Необходимо отметить, что, исходя из законодательной формулировки, вознаграждение должно передаваться за совершение конкретного действия (бездействия) со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Однако, такая формулировка, на наш взгляд, сужает сферу действия нормы, предусмотренной статьей 204 УК.
Часть 3 ст. 204 УК предусматривает уголовную ответственность лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение им денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. «Получением является принятие предмета подкупа, включая вещи и услуги имущественного характера, независимо от способа и момента такого принятия» .
Законодатель уже в названии статьи 204 УК употребляет термин «подкуп». Значит ли это, что коммерческим подкупом может быть признана передача (получение) незаконного вознаграждения, обусловившего совершение действий (бездействия) в интересах дающего, только до выполнения этих действий?
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении № 6 от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» также говорит, что время передачи взятки или предмета коммерческого подкупа (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет . Однако не проясняется вопрос относительно того, будет ли состав преступления, если вознаграждение передается (получается) уже после совершения действий (бездействия), заранее не обусловленных предварительной договоренностью, как бы в виде «благодарности».
В словаре русского языка С.И. Ожегова термин «подкупить» означает «склонить на свою сторону деньгами, подарками» . В ст. 204 УК РФ, слово «подкуп», означает возможность передачи-получения (или хотя бы обещание передачи) незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, до совершения определенных действий (бездействия) в интересах лица, передающего предмет подкупа, а «подкуп» понимается как склонение лица к совершению какого-либо действия (бездействия). Таким образом, состав ст.204 УК РФ будет лишь в том случае, если подкупающий обуславливает вознаграждение совершением действия (бездействия) подкупаемого в будущем.
Важным объективным признаком преступления при получении коммерческого подкупа является связь ожидаемых действий со служебным положением подкупленного лица. Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершает действие или бездействие, выражающееся в применении (уклонении от применения) возложенных на него обязанностей или предоставленных ему прав по управлению имуществом и (или) работой персонала, либо выходящее за круг его служебных обязанностей, но основанное на служебном авторитете, осведомленности и т.п., т.е. так или иначе связанное с занимаемым положением.
Данные действия (бездействие) должны быть либо незаконными по своему характеру, то есть не предусмотренными или запрещенными законами, подзаконными нормативными актами, учредительными документами либо договорами коммерческих или иных организаций, либо направлены против законных интересов указанных организаций. Это означает, что совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, деяние нарушает принципы, порядок и правила выполнения служебных обязанностей и противоречит целям и задачам организации, в которой лицо работает.
Лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, совершает обусловленное подкупом действие или бездействие в интересах передавшего предмет подкупа. Это значит, что такие действия (бездействие) удовлетворяют потребности, приносят выгоды и преимущества подкупающему лицу либо другим лицам по его указанию.
Причем «интересы» лица, дающего предмет подкупа, могут быть самыми разнообразными: корыстная заинтересованность (например, желание подкупающего посредством дачи предмета подкупа получить какую-либо имущественную выгоду), удовлетворение своих личных потребностей, амбиций (например, желания поступить в коммерческое учебное заведение), получение преимуществ для деятельности предприятия, организации, в которой работает подкупающее лицо (например, повышение престижа, авторитета этой организации) и т.п.
В научной литературе и на практике эта норма трактуется по-разному.
П.С. Яни отмечает, что «указание в примечании к ст.201 УК на причинение деянием вреда означает, что этот вред рассматривается законодателем как признак состава преступления. Следовательно, моментом окончания коммерческого подкупа может быть только факт причинения вреда либо самим получением служащим незаконного вознаграждения, либо деянием, совершенным за указанное вознаграждение» .
А.А. Эксанова предлагает считать коммерческий подкуп «материальным» составом, обязательным признаком объективной стороны которого является «существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства» .
С. Максимов пишет, что моментом окончания коммерческого подкупа следует считать принятие подкупаемым лицом хотя бы части переданного ему имущества (прав на него). Моментом же окончания деяния, совершаемого в форме незаконного пользования услугами, следует признавать момент начала извлечения подкупаемым полезных свойств из действий имущественного характера, совершаемых в его интересах. Так, например, моментом окончания незаконного пользования услугой подряда является момент начала выполнения подрядных работ в интересах подкупа .
Б. Волженкин признает коммерческий подкуп формальным составом преступления и считает, что указание закона на причинение вреда имеет не материально-правовое, а уголовно-процессуальное значение .
Н.В. Полосин придерживается точки зрения, что дача и получение коммерческого подкупа окончены лишь с момента принятия лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части незаконного вознаграждения или части услуг .
Поддерживая точку зрения Б.В. Волженкина, следует отметить, что коммерческий подкуп (как дача, так и получение незаконного вознаграждения) окончен в момент передачи, а соответственно и получения хотя бы части незаконного вознаграждения, независимо от того, были ли совершены лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, какие-либо действия (бездействие) в интересах дающего, а также независимо от наступивших последствий. Этой же позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ в постановлении: «дача, как и получение незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей» .
Фактическое получение имущественного блага может выразиться: 1) в завладении деньгами, ценными бумагами, имуществом либо 2) в начале извлечения подкупаемым полезных свойств из действий имущественного характера, совершаемых в его интересах (то есть получении услуг имущественного характера).
Иные признаки объективной стороны - время, место, способ, обстановка, орудия и средства совершения преступления - для данного состава являются факультативными и на квалификацию преступления не влияют.
Субъектом преступления, предусмотренного частями 1 и 2 ст.204 УК РФ, т.е. незаконной передачи имущества или незаконного оказания услуг может быть любое физическое, вменяемое лицо, достигшее к моменту передачи предмета коммерческого подкупа шестнадцатилетнего возраста.
Субъектом получения коммерческого подкупа может быть только лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации. Примечание к ст. 201 УК РФ устанавливает, что выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях.
Можно выделить три группы признаков, характеризующих субъекта получения предмета коммерческого подкупа:
• содержание обязанностей (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные);
Пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 г. № 6 содержит примерный перечень организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций применительно к должностным лицам.
Организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.
К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
Таким образом, по существу организационно-распорядительные функции представляют собой те или иные формы руководства служебной деятельностью подчиненных по службе лиц.
Конкретное содержание организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, выполняемых в коммерческих организациях, раскрывается в Уставах, иных учредительных документах, а также локальных актах этих организаций. Так, Устав большинства акционерных обществ предусматривает, что Генеральный директор Общества: обеспечивает выполнение решений Общего собрания акционеров и Совета директоров Общества; распоряжается имуществом Общества в пределах, установленных Уставом и действующим законодательством; утверждает штатное расписание Общества, филиалов и представительств; принимает на работу и увольняет с работы сотрудников и т.п.
Носителями организационно-распорядительных функций можно считать руководителей, у которых в подчинении есть хотя бы один сотрудник, обязанный выполнять распоряжения лица. Это, например, заместители директора, руководители структурных подразделений организаций и т.п.
Лица, выполняющие административно-хозяйственные функции, занимаются распоряжением и управлением материальными ценностями, их учетом, организацией контроля и т.д. (главный бухгалтер, бухгалтер, ревизор).
Д.А. Семёнов справедливо относит к лицам, выполняющим управленческие функции, также и членов коллегиальных органов управления хозяйственными обществами (таких как совет директоров, наблюдательный совет, правление, дирекция), поскольку управленческие функции лиц, входящих в эти органы управления, могут быть реализованы только коллегиально, каждый из членов таких органов обладает индивидуальными полномочиями по решению тех или иных вопросов и несет личную ответственность за свои действия .
Необходимо отметить, что вышеуказанные позиции высказывались до внесения изменений в положения примечания 1 к ст.201 УК РФ в декабре 2008 года.
Позиция Д.А.Семёнова была поддержана законодателем, который, дополняя положения примечания 1 к ст. 201 УК РФ, указанием на лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа преследовал цель уточнения понятия «лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации» .
Таким образом, субъект получения коммерческого подкупа - лицо, обладающее определенными организационно-распорядительными и (или) административно-хозяйственными полномочиями в коммерческих и иных организациях.
• основание их выполнения (постоянно, временно или по специальному полномочию);
Термин «постоянно» - значит, что лицо зачислено приказом на штатную должность на неопределенное время, либо работает по срочному контракту или трудовому договору.
Термин «временно» - это выполнение управленческих функций по замещению отсутствующего работника, либо когда лицо временно назначено выполнять такие обязанности.
Таким образом, различие между первым и вторым основанием проведены по признаку – возможность определить срок, в течение которого лицо выполняем возложенные на него полномочия.
Термин «по специальному полномочию» означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом, нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего лица либо правомочным на то органом или лицом.
Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой.
В каждом конкретном случае следует выяснить, каков был фактический порядок осуществления деятельности в коммерческой (или иной) организации, в чем конкретно заключался круг обязанностей совершившего преступление лица, а также основания выполнения этих обязанностей.
По справедливому замечанию П.С. Яни, отсутствие письменного документа, в соответствии с которым лицо наделяется особыми полномочиями, не может явиться основанием для непризнания его субъектом преступления, если фактически эти функции осуществлялись . Эта позиция может быть подкреплена нормами ст. 16 ТК РФ: трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, либо в результате фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.
В любом случае необходимо установить основания возникновения таких полномочий: устное распоряжение, приказ руководителя или трудовой договор.
• место их выполнения (коммерческая или иная организация, а также некоммерческая организация, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением) .
Местом выполнения обязанностей согласно ст.204 УК РФ является коммерческая или иная организация. Понятие коммерческой, некоммерческой организации было раскрыто ранее.
Интересным остаётся вопрос об ответственности акционеров при участии в общем собрании.
Согласно ст.47 ФЗ об акционерных обществах высшим органом управления общества является общее собрание акционеров. Ст. 48 вышеуказанного закона определяет компетенцию общего собрания, и решаемые вопросы не отличаются от большинства вопросов, которые решает управляющий в повседневной деятельности организации.
Анализируя ст. 48 Федерального закона «Об акционерных обществах» можно установить, что акционер, участвуя в общем собрании акционеров, фактически исполняет организационно-распорядительные функции:
-расстановка и подбор кадров (определение количественного состава совета директоров, избрание его членов, избрание членов ревизионной комиссии),
административно - хозяйственные функции:
-управление и распоряжение имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений (выплата дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев, финансового года; принятие решений об одобрении сделок, крупных сделок в случаях приобретения обществом размещенных акций).
Специальное полномочие лица определяется наличием обыкновенных акций (владельцы привилегированных акций право голоса на общем собрании не имеют), предусматривающих право участвовать в принятии решений на общем собрании акционеров.
Местом выполнения функций выступает акционерное общество - коммерческая организация.
Таким образом, акционер обладает всеми признаками субъекта получения коммерческого подкупа, а, следовательно, возможно привлечение акционера за совершение действий, предусмотренных ст.204 УК РФ.
Для лица, дающего предмет подкупа или получающего его, характерна вина в форме умысла, а именно в виде прямого умысла: подкупающий понимает, что вручаемые им ценности являются именно подкупом, осознает общественную опасность своих действий, связанных с передачей незаконного вознаграждения лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, и желает их совершить. Подкупаемый, в свою очередь, осознает, что передающий понимает, что предаёт предмет подкупа, осознает общественную опасность незаконного получения предмета подкупа, а равно незаконного пользования услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым подкупаемым служебным положением, и желает получить предмет подкупа.
Представляется, что коммерческий подкуп, как и взятка, характеризуется наличием обязательного соучастия, т.е. коммерческий подкуп может быть признан оконченным преступлением, только если подкуп был передан подкупающим и получен подкупаемым.
Может возникнуть ситуация, когда подкупающий передаёт незаконное вознаграждение, связывая его передачу с совершением лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, определенного действия или с отказом от совершения действия, но подкупаемое лицо не имеет возможность совершения требуемых действий, в силу отсутствия полномочий.
В данном случае имеет место ошибка в объекте, т.е. неправильное представление лица, передающего вознаграждение, о социальной и юридической сущности объекта посягательства .
Деяние подкупающего следует квалифицировать как покушение на незаконную передачу коммерческого подкупа, действия подкупаемого - как мошенничество.
При рассмотрении вопроса о субъективной стороне коммерческого подкупа, необходимо обратить внимание на установление цели и мотива преступления, которые являются самостоятельными признаками субъективной стороны, хотя и считаются факультативными в составе преступления. В то же время, когда они включены законодателем в состав того или иного преступления, их наличие или отсутствие влияет на квалификацию.
Мотив и цель - это психические явления, которые вместе с виной образуют субъективную сторону преступления.
Мотивами преступления называют обусловленные определенными потребностями и интересами внутренние побуждения, которые вызывают у лица решимость совершить преступление и которыми оно руководствовалось при его совершении.
Цель преступления - это мысленная модель будущего результата, к достижению которого стремится лицо при совершении преступления.
Таким образом, цель преступления возникает на основе преступного мотива, а вместе мотив и цель образуют ту базу, на которой рождается вина как определенная интеллектуальная и волевая деятельность субъекта, связанная с совершением преступления и протекающая в момент его совершения. Общественно опасные последствия преступления охватываются мотивами и целями только в умышленных преступлениях. В случае причинения общественно опасного последствия по неосторожности мотивы и цели поведения человека не охватывают последствий. Поэтому применительно к преступлениям, совершенным по неосторожности, нельзя говорить о преступных мотивах и целях, и законодатель не включает эти признаки в составы неосторожных преступлений .
Мотивы подкупающего могут быть различными, главное чтобы существовало желание за счет использования возможностей служебного положения извлечь выгоду, удовлетворить свой интерес. Цель у подкупающего - совершение или отказ от совершения действия со стороны подкупаемого в связи с предоставлением ему предмета коммерческого подкупа.

2.Мнения об эффектах коррупции в частном секторе, в том числе от коммерческого подкупа.

Так как коммерческий подкуп является преступлением, то есть общественно опасным деянием, то, на наш взгляд, необходимо рассмотреть при ответе на вопрос об уголовной ответственности вопрос общественной опасности коммерческого подкупа.
При ответе на вопрос об общественной опасности такой формы коррупции как коммерческий подкупа мы рассматриваем его с позиции анализа последствий такого деяния.
Вопрос об эффектах коррупции в частном секторе рассматривается в иностранной литературе намного чаще, чем в литературе отечественной.
Можно выделить три основные сферы, в которых прослеживаются последствия коррупции в частном секторе, в том числе последствия коммерческого подкупа:
- принятие решения управляющим;
- выбор управляющим и будущим исполнителем проекта ;
- реализация исполнителем проекта;
Главное преимущество коррупции, на первый взгляд, очевидно - это ускоритель процессов принятия решений управляющим - «смазка колёс». Некоторые авторы утверждают, что коррупция помогает преодолеть жесткость в управлении, а небольшие платежи (мелкая коррупция) управляющим могут ускорить процессы принятия решений и, следовательно, способствовать экономическому росту. Субъекты, которым необходимо получить «управленческую услугу», оплачивают её согласно их альтернативным затратам, связанным с такой оплатой . Казалось бы, вышесказанное позволяет говорить о том, что коммерческий подкуп, как и любая другая коррупция, имеет положительный эффект. Проведённые за рубежом исследования опровергли аргументы о мелкой коррупции как «смазки колес» . Исследователи пришли к выводу, что коррупция действует, главным образом, как «песок в машине». Должна быть положительная связь между уровнем коррупции в организации и временными затратами на работу с управляющим – коррупционером: более высокий уровень подкупа должен быть связан с более высоким уровнем управленческой эффективности и требует меньше усилий со стороны управляющего. Размер незаконного вознаграждения управляющему «за ускорение» должен быть меньше затрат на поиск и реализацию других способ решения вопроса.
Таким образом, даже если коммерческий подкуп ускоряет отдельные операции, то со временем число таких операций «ускорения», требующих участия управляющего – коррупционера либо увеличивается, либо увеличивается размер незаконного вознаграждения, но в тех пределах, которые позволяют подкупающему делать вывод об эффективности этого средства решения вопросов. Эта ситуация в свою очередь приводит к другим искажениям в экономике, связанным с сохранением позиций тех, кто получает преимущества от мелкой коррупции.
Коррумпированный управляющий не обязательно отдаёт предпочтение при выборе исполнителя по договору самой эффективной с точки зрения соотношения цены и качества заявки, а, следовательно, и заявителю, даже если он обладает самым большим капиталом, а, следовательно, возможностью предложить самый большой размер вознаграждения.
Коррумпированный заявитель, который готов пойти на компромисс в качестве товара и в состоянии предложить в силу этого еще больше, чем самый эффективный заявитель, так как за счёт снижения качества товара он компенсирует свои затраты на передачу незаконного вознаграждения .
Коррумпированный заявитель может исключить попадание в число «участников конкурса» других лиц, используя свои коррумпированные отношения, особенно если новый «участник конкурса» не уверен в возможности использовать незаконное вознаграждение. В этой ситуации вновь прибывший участник, не зная об особенностях выстроенных коррупционных отношений с данным управляющим, будет «смущаться» предлагать незаконное вознаграждение, а, следовательно, и не сможет использовать такую возможность. В итоге решение будет принято в пользу лица, использующего коррупцию, так как он такой информацией и уверенностью обладают, а, следовательно, наиболее эффективен при данной системе коррупционных отношений.
Данные исследований в области коррупции подтверждают влияние коррупции на выбор различных проектов. Более подробно этот вопрос был рассмотрен американскими исследователями Tanzi и Davoodi Исследования показали, что коррупция приводит к принятию решений о распределении средств, которые имеют извращенные эффекты на экономическое развитие.
Целью исследования Мауро были – идентификация таких каналов, через которые коррупция и других институциональные факторы, затрагивают экономическое развитие . Коррупция заставляет управляющих, принимающих решение направлять расходы на социальные нужды через каналы, которые облегчают сбор незаконного вознаграждения. Это создает предвзятость к высокой стоимости и крупномасштабным инвестиционным проектам, например, строительство нефтяных и газовых объектов , увеличение стоимости расходов на обслуживание или децентрализацию проекта . Личный интерес коррумпированных управляющих вынуждает их требовать увеличение уровня инвестиций. В результате масштабной коррупции в экономике затраты и природа расходов крупных компаний на инвестиции по их договорам часто по мнению экспертов становятся нецелесообразными.
Коррупция изменяет оценку главным образом частных и иностранных инвесторов относительных достоинств различных инвестиций в ту или иную деятельность. Это влияние следует из вызванных коррупцией изменений в относительной цене товаров и услуг, ресурсов и факторов производства, включая предпринимательский риск инвестирования капитала в такой ситуации.
Коррупция может привести к нерациональному использованию ресурсов, когда решения о том, как средства инвестируют, или какие частные инвестиции будут разрешены, принимаются коррумпированным управляющим по схеме указанной ранее при рассмотрении вопроса о коррупции и управленческой эффективности. В этой ситуации «коррупционные платежи» это один из основных критериев выбора. При этом социальная значимость проектов может и не учитываться.
В результате масштабной коррупции в экономике затраты и природа расходов крупных компаний на инвестиции по их договорам сотрудничества с государством часто бросают вызов здравому смыслу.
Коррупция заставляет управляющих, принимающих решение направлять расходы на социальные нужды через каналы, которые облегчают сбор незаконного вознаграждения. Это создает предвзятость к высокой стоимости и крупномасштабным инвестиционным проектам, например, строительство нефтяных и газовых объектов , увеличение стоимости расходов на обслуживание или децентрализацию проекта . Личный интерес коррумпированных управляющих вынуждает их требовать увеличение уровня инвестиций.
Ряд авторов также исследуют связь между качеством инвестиций при частно-государственном партнерстве и коррупцией. Авторы приходят к заключению, что коррупция сокращает рост частных инвестиций, что в условиях частно-государственного партнёрства увеличивает рост государственных инвестиций, так как уменьшение участия одной стороны неизбежно приводит к увеличению участия другой. Как следствие такой ситуации - сокращение производительность труда, увеличение потребления ресурсов со стороны государства. В условия бюджетного софинансирования проекта такое увеличение бюджетных затрат по одному проекту ведёт к снижению затрат по другому и как следствие сокращение качества существующей бюджетной инфраструктуры и понижение доходов бюджетной сферы.
Профессор Джонсон утверждает, что затраты на проект влияет на темп роста экономики, а также на выбор фирм: работать в «официальном» порядке и выплачивать все официальные расходы, связанные с этим выбором, или использовать «неофициальный» порядок, в рамках которого существует возможность снижения таких затрат . Чем большее стоимость контракта, которую необходимо будет заплатить организации в форме уплаты налогов, коррупционных затрат, тем больше вероятность, что она выберет «неофициальный (коррумпированный) порядок» осуществления своей деятельности. Темп роста экономики выше в тех странах, в которых такая стоимость ниже.
На первый взгляд коррупция влияет на предпринимательскую деятельность, так же как и на деятельность любого другого инвестора, но этот эффект более серьезный, потому что она изменяет природу самого предпринимательского риска. Это влияние заслуживает отдельного внимания. Поиск суммы незаконного вознаграждения для заключения сделки приводит к перераспределению ресурсов предпринимателя в сторону коррупционных операций, которые приносят более высокие доходы. Этот поиск влияет на рост экономики.
Когда у управляющего есть вариант получить незаконное вознаграждение только от будущего дохода, связанного с опасными коррупционными инвестициями, предприниматель будет неохотно участвовать в таких проектах с длинными периодами «окупаемости» так как чем дольше он ждёт принятия решения по тому или иному вопросу, тем выше вероятность, что управляющий найдет способ получить от него это вознаграждение .
Предприниматель, для которого время играет одну из самых важных ролей, становится еще более уязвимым, так как если он не является членом лоббиских групп, то он, обычно, ограничен в средствах влияния на принятие решения, выплачивает кредиты и такое долгое ожидание создает для него дополнительные затраты, так как во время ожидания решения он не может вкладывать сумму контракта в другие направления деятельности. Как итог у него не возникает желания масштабно инвестировать в инновационные проекты, решения по которым принимаются долго и окупаемость которых наступит только через несколько лет .
Частный сектор отличается от публичного степенью урегулирования общественных отношений. В отличие от публичного сектора в частном преобладают финансовые и коммерческие отношения. Особенностью этих отношений является роль государства. Роль государства в этих отношениях – создание условий для развития данных отношений при минимальном вмешательстве в сами отношения. Это достигается посредствам применения мер безопасности с целью защиты общественного интереса. К таким мерам можно отнести ограничения связанные с получением лицензии, регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя, введением требований к заключению, изменению и расторжению договоров и т.д.
Например, Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» указывает на цели вмешательства государства в коммерческую деятельность – защита прав, законных интересов, здоровья граждан, обороны и безопасности государства, культурного наследия народов РФ. В положениях вышеуказанной статьи прямо указано, что лицензирование является методом такой защиты.
Подобный принцип вмешательства в коммерческую деятельность организации является основополагающим для регулирования отношений в частном секторе.
Вопросы жизнеобеспечения для большей части населения современной РФ, как и любого другого государства не связаны полностью с возможностями конкретного человека. В силу из сложности на современном этапе население зависит от разного рода субъектов, цели которых могут и не совпадать с целями населения. Например, целью любой коммерческой организации и индивидуального предпринимателя является извлечение прибыли. Электроэнергетический комплект РФ представляет собой совокупность коммерческих организаций оказывающих услуги населению. В свою очередь население в силу объективных причин находиться в зависимости от источников электроэнергетики. При этом решения, принимаемые вышеуказанными структурами, в первую очередь имеют целью извлечение прибыли, а потом уже учёт интересов населения.
В связи с вышесказанным и появляется необходимость защиты интересов населения (общества) от экономического произвола и социальной несправедливости. В процессе такой защиты раскрывается важная роль правового государства: оно не может и не должно предоставлять всем гражданам экономические и социальные блага, но обязано обеспечить им возможность защищать свое право на достойную жизнь, разумно ограничивая при этом права и свободы других. В противном случае общество будут постоянно будоражить острые социальные конфликты и результатом этих конфликтов может стать гибель государства. Примеры подобного можно найти в истории мировой цивилизации.
Защита этих прав в условиях рыночной экономики представляет сложнейшую задачу, которая должна учитывать наличие механизма распределения благ у разных субъектов, а не только у государства, а, следовательно, прямые действия государства недопустимы, а защита таких прав является ориентиром в политике государства.
Обратимся к положениям Конституции РФ об экономических правах и свободах, законных интересах граждан.
Одним из ключевых экономических прав является право на экономическую деятельность. В данной работе мы не будем детально рассматривать содержание этого права, а перейдём к мерам защиты интересов общества при его реализации.
Часть 2 статьи 34 Конституции содержит прямое ограничение права на экономическую деятельность, если она направлена на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью ;
Под недобросовестной конкуренцией - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации ;
Антимонопольное законодательство не распространяется на деятельность естественных монополий – хозяйствующих субъектов, занятых производством (реализацией) товаров в условиях состояния товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а производимые товары не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров :
 транспортировка газа по трубопроводам;
 железнодорожные перевозки;
 услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
 услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
 услуги по передаче электрической энергии;
 услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;
 услуги по передаче тепловой энергии;
 услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей.
Закрепление подобных ограничений деятельности на конституционном уровне свидетельствует об особой опасности этих действий для экономики государства. Отсутствие конкуренции сдерживает развитие экономических процессов, снижает активность малого и среднего бизнеса, качество товаров, завышению или занижению цен. Это обстоятельство требует от государства принятия мер для обеспечения и защиты этих прав.
Рассмотрение вопроса, связанного с экономическими правами, невозможно без рассмотрения вопроса о социальных правах, так как эти две группы прав взаимосвязаны и взаимозависимы. Изменение в обеспеченности одних немедленно повлияет на обеспеченность других, а в совокупности они обеспечивают возможность человека реализовывать свои жизненные интересы. Рассмотрим ключевые социальные права согласно Конституции РФ: право на социальное обеспечение, медицинскую помощь и образование.
В любом обществе живут люди, которые от рождения, в силу болезни, молодости или старости не в состоянии обеспечить свое существование сами: одинокие, инвалиды, многодетные семьи, нетрудоспособные и др.
Общество не может оставить таких людей и создает государственную систему их социального обеспечения за свой счет. При этом каждый человек должен быть уверен, что если он окажется в трудном положении, требующем общественной помощи, то он её получит.
Право на медицинскую помощь - это субъективное право человека на лечение в поликлиниках, больницах и специальных медицинских учреждениях.
Конституция указывает на необходимость принятия мер по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения.
Государство должно поощрять деятельность, способствующую укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому благополучию. Тем самым закладываются правовые основы для соответствующей деятельности и создания материальных гарантий права на охрану здоровья и медицинскую помощь. Следовательно, мы можем говорить о высокой общественной значимости данной деятельности и необходимости её повышенной охраны, в том числе с помощью уголовного законодательства.
Образование - важнейший фактор экономического, социального прогресса общества, необходимая предпосылка развития каждого человека и благополучия.
Закрепляя право на образование, Конституция РФ устанавливает различные виды образования: дошкольное, основное общее (средняя школа в объеме 11 классов) и среднее профессиональное (техникумы и училища) образование, высшее профессиональное в государственных, муниципальных и частных образовательных учреждениях.
Как и в большинстве других развитых стран, основное общее образование является в России обязательным. Его обеспечение ложится не на государство, а на родителей или лиц, их заменяющих. При этом основное общее образование может быть получено как в образовательном, так и вне образовательного учреждения (с обязательной сдачей экзаменов аттестационной комиссии).
При наличии множества частных учебных заведений государство сохраняет важную функцию: оно устанавливает федеральные государственные образовательные стандарты - обязательные требования к учебным планам и программам, качеству подготовки обучающихся. Следование этим требованиям является важной гарантией права на образование, которое имеет смысл только тогда, когда оно является качественным. Вышесказанное позволяет говорить о высокой степени общественной значимости данной деятельности.
Пакт об экономических, социальных и культурных правах обязывает государства «принять в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постепенно полное осуществление признаваемых в Пакте прав всеми надлежащими способами» Следовательно, реализация прав ставится в зависимость от материальных возможностей государства и к тому же обеспечивается постепенно.
Очевидно, что современное государство не обладает ни кадровые, ни экономическими ресурсами в той мере, чтобы обеспечить реализацию всех прав, предусмотренных Конституцией РФ самостоятельно. С этой целью оно обращается за помощью к негосударственным структурам, которые оказывают ему так называемые публичные услуги.
Публичная услуга - это та же публичная функция государства, которая может осуществляться негосударственным (непубличным) субъектом на основе полномочия, предоставленного актом органа власти, на контрактной основе и пр. основаниях .
Термин «публичные услуги» гораздо шире «государственных услуг», их могут оказывать и государственные, и негосударственные структуры, но главное, что их объединяет, - это заинтересованность общества в их выполнении, общественный интерес, социальная значимость. Кто будет выполнять такие услуги - вопрос зачастую для потребителя вторичный, решение которого зависит от целого ряда обстоятельств, при этом одним из основных критериев здесь является эффективность исполнения услуг .
В литературе приведены следующие признаки публичных услуг:
 они обеспечивают деятельность общезначимой направленности.
 имеют неограниченный круг субъектов, пользующихся ими;
 осуществляются либо органом государственной и муниципальной власти, либо другим субъектом;
 основываются как на публичной, так и на частной собственности .
Первый признак показывает наличие публичного интереса в осуществлении такой деятельности и позволяет сделать вывод, что независимо от того, какой субъект (государственный орган, муниципальный орган, негосударственная организация) в каждом конкретном случае их выполняет, публичная власть обязана обеспечить их исполнение. Сфера общественно значимых услуг должна находиться в зоне внимания публичной власти независимо от субъектов, их оказывающих .
Ранее мы уже указали виды деятельности, которые в силу их высокой общественной значимости уже требуют повышенного внимания от публичной власти независимо от того, кто её осуществляет. На наш взгляд коррупция именно в этих видах деятельности, если она осуществляется в частном секторе, приобретает общественную опасность и влияет на социальное, экономическое развитие общества и государства, а, следовательно, эти отношения должны охраняться нормами уголовного законодательства.
Публичные услуги являются универсальными, т.е. обладать свойством универсальности требований ко всем услугополучателям, кроме того, все услугополучатели должны иметь одинаковые институциональные права на получение данных услуг, и, наконец, технологически процесс оказания универсальных услуг не должен создавать технологических барьеров (производительность услуги должна обеспечивать отсутствие очередей) .
Деятельность естественных монополий, деятельность в социальной сфере, образовании и здравоохранении обладает данными признаками так как:
Во-первых, законодательство РФ прямо указывает либо на невозможность их замены в потреблении другими товарами, как это сделано в законодательстве о естественных монополиях, либо это очевидно, как в случае с образованием, здравоохранением, социальным обеспечении, которые также не могут быть заменены другими видами деятельности ;
Во-вторых, данные услуги должны быть оказаны потребителю вне зависимости от его экономического, социального и иного положения , в том числе в силу общих положений п.1,2.ст.426 ГК РФ о публичном договоре, заключаемом между коммерческой организацией по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения такого договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.
Различают «свободный доступ к услуге» и «общедоступные услуги». Первое понятие подразумевает бесплатную услугу, а во второе – платность услуги, но по регулируемой государством цене, которая доступна широкому кругу услугополучателей. Сам по себе доступ представляет процесс сопродуцирования услуги, без которого продуцирование универсальной услуги невозможно .
Два последних признака позволяют нам говорить, что публичные услуги могут быть оказаны коммерческими и иными организациями – основными субъектами частного сектора, а не только государственными и муниципальными органами (учреждениями). При этом не имеет значение, какая форма собственности стала основой для начала осуществления данной деятельности. В настоящий момент большая часть крупнейших коммерческих организаций, оказывающих публичные услуги, это приватизированные государственные или муниципальные объекты, либо общества со стопроцентным участием государства .
Таким образом, мы можем говорить, что коррупционное деяние в частном секторе приобретает характер общественно опасного деяния только в случае, если оно совершается при оказании публичной услуги, как наиболее общественно значимой деятельности негосударственных организаций, которой необходимо уделять особое внимание со стороны государства. Иные действия могут быть квалифицированы как противоправные и субъекты их совершившие могут быть привлечены к административной или иной другой, не уголовной ответственности.
Советское государство, самостоятельно оказывающее все виды публичных услуг, создавало для этого крупные предприятие, что породило сложную экономическую ситуацию, связанную с «моногородами». В 2009 г. Межведомственная рабочая группа Минрегиона по вопросам снижения негативного воздействия финансового кризиса на социально-экономическое развитие моногородов в субъектах РФ были рассмотрены и одобрены следующие критерии отнесения населенных пунктов к категории монопрофильных (к моногородам) :
 наличие предприятия или нескольких предприятий, осуществляющих деятельность в рамках единого производственно-технологического процесса, на котором занято на основной работе более 25% экономически активного населения;
 наличие в населенном пункте предприятия или нескольких предприятий, осуществляющих деятельность в рамках единого производственно-технологического процесса, на долю которых приходится более 50% объема промышленного производства.
Этим условиям в России соответствует 335 поселений, из которых 235 составляют моногорода с численностью населения свыше 10 тыс. чел. каждый, в том числе 12 ЗАТО . Особенность таких городов заключается в том, что одно или несколько предприятий, как бюджетообразующие, обладают не только экономическим значением для населенного пункта, но и социальным, так как фактически обеспечивают условия жизнедеятельности в городе.
Моногорода расположены на всей территории РФ , при этом все они находятся в зоне риска – закрытие одного или нескольких предприятий в населенном пункте может привести к полной его деградации и в конечном итоге исчезновению . Мировой финансовый кризис резко обострил проблему моногородов, где структурообразующие предприятия, сократив объемы прибыли в несколько раз, оказались не в состоянии (либо их владельцы не сочли для себя эффективным) обеспечивать занятость населения, осуществлять поддержку социальной инфраструктуры .
Существует также прогноз относительно городов, которые при пессимистическом сценарии развития кризиса могут оказаться банкротами : Например, Магнитогорск в Челябинской области с население 409 тыс. человек. Завод «Магнитка» – один из крупнейших металлургических заводов России за последнее время сократил 2 тыс. сотрудников. С наступлением кризиса спрос на металл снизился, и в январе 2009 года производство на заводе сократилось в шесть раз. На сегодняшний день в г. Магнитогорске самый высокий уровень безработицы на Урале – 4%.
Вышесказанное, иллюстрирует, как решение, которое принимается руководством предприятия, отражается на жизни конкретного населенного пункта, в котором оно расположено. Деятельность такого предприятия или предприятий обладает такими же признаками, как и деятельность по оказанию публичных услуг, а общественная значимость такой деятельности не подвергается сомнению, так как такое предприятие является основным налогоплательщиком, основным работодателем и фактически определяет развитие населенного пункта.
Государство, в силу высокой общественной значимости такой деятельности предприятия, обязано контролировать её, в том числе на наличие коррупционных составляющих в системе принятия решений руководством и в случае установления таких фактов пресекать их, привлекать виновных, в том числе, к уголовной ответственности.

3.Теории криминализации и мнения о возможности криминализации коммерческого подкупа.

В юридической литературе можно встретить различные определения понятия криминализации (декриминализации) . Они могут быть объединены в два подхода. Сторонники первого определяют понятие криминализации широко, как не только закрепление в законе определенных признаков новых составов преступлений, но и повышение верхних пределов санкции в рамках существующих составов, отдельные ограничения в применении институтов освобождения от наказания к отдельным категориям осужденных, конструирование норм общего характера, вызывающих более широкий спектр нежелательных для субъектов правовых последствий. Представители концепции в понятие криминализации включают деятельность законо¬дателя по совершенствованию норм как Особенной, но и Об¬щей части УК РФ.
Сторонники второго рассматривают криминализацию как легальное определение того или иного рода действий (бездействий) в качестве преступления , либо как «объявление определенных общественно опасных деяний преступлением» , «отнесение их к числу преступлений», «установление законодателем уголовной ответственности за общественно опасное деяние в форме уголовно-правовой нормы» «определение в уголовном законе деяния в качестве общественно опасного, виновного и наказуемого» . Представители второго подхода акценти¬руют внимание на расширении сферы уголовной репрессии в рам-ках только Особенной части УК.
Таким образом, можно говорить о том, что данные подходы отличаются друг от друга в части отношения к возможности признавать в качестве элемента криминализации института уголовной ответственности. Для целей нашего исследования мы будем использовать второй подход и в качестве криминализации рассматривать закрепление в положениях уголовного законодательства соответствующего состава преступления.
Декриминализацию можно определить как процесс установления оснований отпадения общественной опасности деяний, признания нецелесообразности уголовно-правовой борьбы с ними и отмены их уголовной наказуемости.
Таким образом, криминализацию и декриминализацию можно рассматривать как в динамике (процесс), так и в статике (как результат процесса). Такой подход позволяет лучше уяснить общественную значимость рассматриваемых категорий. Общественная значимость процесса криминализации выражается в том, что уголовный кодекс, устанавливая, с одной стороны, что то или иное деяние является преступным, определяет перечень общественных ценностей, охраняемых государством, а с другой формулирует антиценности - виды поведения, которые этим ценностям противостоят.
Актом декриминализации законодатель исключает те или иные формы поведения из перечня антиценностей, признавая их не представляющими общественной опасности, а, следовательно, и не преступными.
Криминализация как процесс можно подразделить на стадии аналогичные процедуре прохождения нормы в процессе законотворчества. Последняя стадия процесса криминализации одновременно является и его результатом – создание уголовно-правовой нормы, фиксирующей перечень преступного уголовно наказуемого поведения.
Декриминализация также представляет собой процесс, прямо противоположенный предыдущему. Декриминализация завершается - исключением деяния из перечня преступного и отменой уголовной наказуемости. В теории декриминализации её называют криминализацией «со знаком минус»: деяния декриминализуются тогда, когда отпадают основания для их крими¬нализации. При этом декриминализация может осуществляться в двух формах: исключение уголовной наказуемости деяния сопровождается либо признанием такого поведения правомерным, общественно не опасным, либо переводом его в разряд административного, дисциплинарного или гражданско-правового правонарушения.
Недостатки уголовно-пра¬вового законотворчества, издержки криминализации могут при¬вести к двум противоположным, но одинаково нежелательным последствиям: пробельности в уголовной наказуемости или наоборот, к ее чрезмерности, избыточности.
В первом случае незащищенность определенных общественных отношений уголовно-правовыми средствами на фоне реально причиняемого им вреда нередко приводит к поиску не предусмотренных законом альтернатив. Во втором перенасыщенность законодательства уголовно-правовыми запретами, необходимость в которых уже даже не существовала вовсе. Криминализация в таком случае подрывает сразу два принципа: принцип экономии уголовной репрессии, поскольку к ответственности привлекается неоправданно большое число лиц, а также принцип неотвратимости ответственности, поскольку применение уголовного закона на практике не происходит.
Указанные стороны процесса криминализации могут быть устранены на основе глубокого и всестороннего изучения действительности и адекватного отражения её в уголовном законе. Причем соответствующие коррективы могут быть внесены только законодателем. При этом необходимо помнить и про Постановления Пленума Верховного суда РФ. Практика как более гибкий инструмент уголовно-правовой политики должна диагностировать всякого рода аномалии в системе действующего уголовного законода¬тельства и своевременно информировать о них законодателя.
Представляется, что в настоящее время низкая эффективность положений ст.204 УК РФ вызывается не столько пробелами УК РФ, техническим несовершенством нормы, сколь¬ко чрезмерно широкой криминализацией деяний, что с неизбежностью ведет к недостаточной результативности действующей нормы. Своё видение путей изменения данной ситуации мы представили ранее при освещении темы о сферах, наиболее уязвимых для подкупа.
Уровень уголовно-правового регулирования подвержен опре¬деленным колебаниям не только в результате взаимодействия криминализационных и декриминализационных процессов, но и вследствие изменений интенсивности криминализации. Такого рода изменения, не затрагивая объема криминализации, отра¬жают меняющуюся законодательную оценку характера и степени общественной опасности деяния, предусмотренного ст.204 УК РФ. Изменение интенсивности кри-минализации осуществляется путем выделения квалифицирован¬ных или привилегированных составов, введения в диспозицию норм некоторых дополнительных признаков, характеризующих те или иные элементы состава преступления. Руководствуясь именно этой логикой, мы предлагали свои изменения в положения Уголовного кодекса РФ в части ответственности за коммерческий подкуп.
Внесением подобных за¬конодательных корректив сфера уголовно-правовой репрессии не сужается и не расширяется, происходит лишь перенос ак¬цента на усиление борьбы с коммерческим подкупом.
Отсюда, например, включение в примечание к ст.201 УК РФ, в котором дается определение лица, выполняющего управленческие функции, в том числе, по ст.204 УК РФ субъекта выполняющего функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа (они и раньше привлекались к уголовной ответственности), а как усиление ее интенсивности.
Установление уголовной наказуемости общественно опас¬ных деяний осуществляется различными способами. В случае с коммерческим подкупом на законодательно уровне это было сделано за счет определения общих оснований и условий уголовной ответственности - введение в УК 1996 г. нового преступления – коммерческого подкупа (ст.204 УК РФ).
Данное изменение привело одновременно и к увеличению объема криминализации, так как признание нового вида преступления автоматически расширяло круг субъектов получения незаконного вознаграждения, так как в УК РСФСР 1960 г. года состав, предусматривающий ответственность за совершение таких действий отсутствовал.
Криминализация может осуществляться не только за счет введения новых норм в Особенную часть УК, но и за счет расширения рамок хотя бы одного из элементов уже имеющихся составов преступлений. Чаще всего такими элементами является субъект и объективная сторона. Криминализация может осуществляться за счет расширения в составе описания предмета преступления или круга потерпевших. В ряде случаев криминализация производится путем изъятия отдельных признаков из диспозиции нормы. Некоторые ученые выделяют еще один способ криминализации: установление в нормах Общей и Особенной части оснований и условий, при наличии которых уголовная ответственность исключается (добровольный отказ, некоторые случаи деятельного раскаяния) .
Криминализация, каким бы способом она ни осуществлялась, требует учета некоей суммы объективных и субъективных фак¬торов, которые в совокупности образуют основания, уголовно-правового запрета.
Основаниями уголовно-правового запрета являются правообразующие факторы, которые обусловливают допустимость возможности и целесообразности признания общественно опасного деяния преступным и уголовно наказуемым.
Л.И. Спиридонов приходит к выводу, что «преступление существует объективно — до, вне и независимо от оценки законодателя» . Так происходит потому, что запрещения общественно опасного поведения законом сложилось в качестве такового в ходе общественного развития. Уголовно-правовой запрет, отражая объективные нужды общества в противодействии данному негативному явлению, как коммерческий подкуп, играет роль социального заказа.
Такой заказ может быть успешно реализован только при том непременном условии, если существует объективная потребность общества в уголовно-правовом запрете, который был оформлен через волю законодателя и объективировался в оценке тех или иных деяний в качестве общественно опасных и уголовно наказуемых.
«Характер связи уголовно-правой оценки с объективными свойствами общественно опасного деяния, как отмечал Ю. А. Демидов - всегда оставляет возможность относительно свободной формы выражения этого запрета в законе» .
Объективная потребность в уголовно-правовом запрете не может трансформироватся непосредственно в уголовно-правовую норму вне воли законодателя. Правообразующие факторы отражаются в правосознании законодателя и, лишь изменившись в нем, закрепляются как уголовно-правовые нормы. Субъективизм законодательной оценки порождает возможность неадекватного выражения в законе характера и степени общественной опасности криминализации деяния. Чтобы не допустить рассогласованности между содержанием, объемом общественных отношений, нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, и формой его отражения, в том числе исключить ошибки в правотворческой деятельности, законодателю необходимо учесть ряд факторов.
Существует ряд мнений относительно терминологического обозначения таких факторов. Одни авторы именуют их основаниями, другие — принципами, третьи — условиями, четвертые — задачами, пятые — критериями. На первых этапах исследования факторов речь шла об одном, двух основаниях криминализации. П.А Фефелов, в качестве таких критериев выделяет – повышение общест¬венной опасности и критерий необходимых условий для реали¬зации принципа неотвратимости наказания .
В дальнейшем перечень факторов расширялся. В настоящее время их нас-читывается уже около двадцати.
П.С. Таболкин, полагает, что категория «общественная опасность деяния» может и должно охватывать все условия установления уголовно-правового запрета . В литературе подобный подход подвергается критике как слишком узкий и гипертрофирующий значение признака общественной опасности.
Г.А.Злобин, отмечает, что «в большинстве случаев формулировать конкретные принципы криминализации теперь уже не приходится: многие из них описаны и сформулированы. Главная задача состоит сейчас в том, чтобы построить рациональную и достаточную систему принципов криминализации, насколько это позволяет более развернуто определить содержание каждого принципа» .
В последнее время в криминологии утвердился системно-структурный подход в разработке теории криминализации. Преимущества системно-структурного анализа как метода исследования в том, что с его помощью можно полнее и объективнее раскрыть структуру факторов, детерминирующею процесс криминализации, воспринять и показать как це¬лостность во всей ее сложности и многогранности. При этом, необходимо уточнить, что отдельные факторы вообще не могут рассматриваться, как основания уголовно-правового запрета, поскольку детерминируют процесс криминализации не изнутри, а извне, играя роль вешних причин, побуждающих законодателя к рассмотрению вопроса о целесообразности установления уголовной наказуемости. К ним относятся необходимость уголовно-правовых гарантий охраны некоторых конструктивных прав и установлений и международно-правовые обязательства. Кроме того, некоторые из приведенных факторов носят слишком общий характер, не отражающий специфики установления уголовно-правового запрета. Ими являются: объективные закономерности жизни и общества; общие законы управления; уровень развития науки и техники. Названные факторы оказывают в той или иной мере определенное воздействие на законодателя в процессе принятия им уголовно-правовых норм, но в силу их отдаленности от процесса законотворчества все они опосредуются в другой системе детерминант, оказывающих уже прямое влияние на законодателя. Многие факторы относятся к разнопорядковым категориям. В одном ряду приведенного перечня с действительными основаниями уголовно-правового запрета оказались факторы, характеризующие особенности законодательной техники. К ним относятся: определенность и единство терминологии; полнота состава; соразмерность санкции и экономии репрессии; наиболее типичные и опасные объективные и субъ¬ективные признаки деяний. Факторы, побуждающие законодателя к установлению норм, дифференцирующих ответственность, но не вводящих ее: личностные признаки субъектов деяний; поведение потерпевших.
Перечисленные факторы должны учитываться законодателем на стадии формулирования уголовно-правовой нормы, но не на уровне её детерминирования. Основаниями уголовно-правового запрета они быть не могут, но могут рассматриваться как критерии криминализации.
Приведенные в перечне факторы предложены разными авторами. Каждый из них строил свою систему оснований уголовно-правового запрета, включая в неё лишь определенную часть из упомянутых выше детерминант. Но при всех условиях представляется, что предложенные системы страдают либо неполнотой, либо чрезмерной перенасыщенностью, либо включают в число оснований факторов, характеризующих процесс криминализации уже после принятия решения о допустимости, возможности и целесообразности уста¬новления уголовно-правового запрета.
Г. А. Злобин – разработчик одной из самых развернутых классификаций, справедливо подчеркивал, что система оснований уголовно-правового запрета должна быть закрытой, «состоять из вполне определенного числа принципов и критериев» .
Используем для целей нашего исследования одну из самых распространенных классификаций – классификацию А.И.Коробеева. Классификационным критерием здесь выступает содержание факторов, их внутренняя природа и соотнесение их с различными сферами жизни общества. Автор выделяет три относительно самостоятельные группы: юридико-криминологические, социально-экономические и социально-психологические.
К юридико-психологическим основаниям относятся:
1) степень общественной опасности деяний;
Общественная опасность коммерческого подкупа есть объективное свойство деяния, определенное тем вредом, который это деяние причиняет или может причинить обществу. Сказанное означает, что коммерческий подкуп запрещается уголовным законом именно потому, что действия, предусмотрены ст.204 УК РФ общественно опасны, а не потому, что они общественно опасны в силу их запрещения уголовным законом. Ранее мы уже говорили о том, почему и в каких сферах опасен коммерческий подкуп.
Криминализировать деяние – значит определить, что степень его общественной опасности настолько велика, что оно не может рассматриваться как проступок, а должно влечь применение уголовно – правовых мер воздействия.
По общему правилу идет постепенный процесс накопления общественной опасности, которая на определенном этапе достигает такой степени, что возникает необходимость в криминализации деяния. Достаточно убедительным подтверж-дением сказанному может служить существование уголовно-правовых норм с административной преюдицией, когда лишь совершение повторного после принятия административно-правовых мер действия, образует состав преступления. Грань между преступным и непреступным настолько тонка, что переход от допреступного поведения к уголовно наказуемому может быть правильно объяснен и понятен только с позиции рассмотрения общественной опасности как общего свойства всех видов правонарушений. Тесная взаимосвязь социальных норм различных видов ярко проявляется в характере и эволюции отклонений от них. Многие преступления, в том числе и коммерческий подкуп, пришли к нарушениям уголовного закона после целого ряда нарушений моральных, этических, административных и иных норм. Лишь определенная степень общественной опасности как объективный измеритель может служить критерием отнесения деяния к тому или иному виду правонарушений. При решении вопроса о криминализации деяния степень общественной опасности его должна быть достаточно высокой. В противном случае уголовно-правовой запрет может принести не пользу, а вред.
Расчёт в подобных случаях на общепревентивное действие уголовного закона, оказывается, как правило, несостоятелен. Об эффективности такого рода запретов пишет Н. Кристи: «В Норвегии мы... приняли закон, обязывающий использовать ремни на передних сиденьях автомобиля. Это благородные задачи для теории удержания. Всего несколько приговоров к пяти годам лишения свободы и мы будем соблюдать эти предписания».
В ситуации с коммерческим подкупом мы не можем говорить о том, что все действия, которые рассматриваются действующим законодательством в настоящий момент как коммерческий подкуп, должны быть криминализованы. В своих рассуждениях ранее мы уже высказывались о том, что вопрос об уголовной ответственности за коррупцию в частном секторе, в том числе и за коммерческий подкуп, должен быть поставлен в зависимость от сферы деятельности организации и значимости принимаемых его руководством решений. Эти рассуждения, в том числе основываются на оценке степени общественной значимости этой деятельности и общественной опасности нарушений в ней.
2) относи¬мая распространенность деяний и их типичность;
Уголовно-правовой запрет будет оправданным, когда он охваты¬вает, во-первых, типичные, а во-вторых, достаточно распростра¬ненные формы антиобщественного поведения. В литературе высказано мнение, что «распространенность преступлений может привести лишь к усилению уголовной репресии, она не в состоянии вызвать ее ослабление».
Мы поддерживаем точку зрения профессора Кудрявцева о том, что подход к оценке рассматриваемых явлений не должен быть столь односторонним. Во-первых, необходимо четко различать распространенность общественно опасных дея¬ний, еще не подвергшихся криминализации, и динамику деяний, уже признанных преступлениями. В первом случае распростра¬ненность тех или иных форм антиобщественного поведения и их неблагоприятная динамика должны служить скорее пре¬пятствием к их криминализации, чем сигналом к установлению уголовно-правового запрета. Изучение причин распространеннос¬ти таких деяний может привести к выводу о нецелесообразности установления их преступности и уголовной наказуемости. Реализовать в полной мере принцип неотвратимости наказания в ряде случае криминализации будет практически невозможно. Криминализация широко распространенных деяний невысокой степени общественной опасности создает предпосылки для наступления еще целого ряда нежелательных последствий: а) снижения «образа преступника», б) искажения представления о действительной опасности преступности, в) перегрузки системы юстиции .
Что касается оценки распространенности уже криминализированных деяний, то и она не может и не должна быть однозначной. На определенных этапах развития государства в силу ряда причин может возникнуть ситуация, когда ранее обоснованно криминализированное деяние в результате изменившейся обстановки требует не усиления уголовной репрессии, а ее ослабления вплоть до декриминализации этого.
3) динамика деяния с учетом причин и условий, их порождающих;
Рассматриваемый фактор является одним из криминологических оснований криминализации. Учет причин общественно опасных деяний в качестве одного из оснований криминализации есть не что иное, как выяснение обусловленности уголовного зако¬на факторами, характеризующими источник преступного пове¬дения. Анализ названной причинной зависимости в теории кри¬минализации. Учет причин общественно опасных деяний, подлежащих криминализации, имеет весьма существенное значение в плане как правильного установления уголовно-пра¬вового запрета, так и определения его пределов. При всей относительной ста¬бильности и формальной опреде¬ленности системы действующего уголовного законодательства в силу присущего ей динамизма возникает необходимость в пос¬тоянном совершенствовании уголовно-правовых норм.
Влияние причин общественно опасных деяний на процесс кри-минализации носит сложный характер. С одной стороны, эти причины служат одним из оснований установления уголовно-правового запрета, с другой - криминализация того или иного деяния порождает необходимость изучения причин уже не прос¬то антиобщественного поведения, а преступления. Субъективная оценка законодате¬лем негативных явлений действительности должна адекватно отражать объективные - социальные основания нормотворчества и в их числе — комплекс каузально - следственных зависимостей, ибо с момента принятия уголовно-правовой нормы причины об¬щественно опасных деяний уже будут рассматриваться как при¬чины преступлений.
Уголовно - правовая репрессия является не главным средством борьбы с коррупцией, в том числе с коммерческим подкупом. Криминализация и пенализация коммерческого подкупа сами по себе не могут устранить или сократить его объектив¬ные причины, тем более всей коррупции в целом.
Уголовно-правовая репрессия в ее чистом виде, не подкреплённая другими (экономическими, организационными, идеологическими) мерами воздействия, не способна на это. Необходимо также учитывать, что уголовно-правовая репрессия с присущими ей «хирургическими» методами воздействия может «своими силами» не справиться с социальными явлениями, порождающими коммерческий подкуп.
При этом возможности применения уголовно – правовой репрессии для противодействия коррупции, в том числе коммерческому подкупу, существуют. Реальная возможность её использования в борьбе с коммерческим подкупом следует из наличия такой причины преступления, в том числе коммерческого подкупа, как личностные свойства виновного — субъективные причины коммерческого подкупа. Именно на последние и может влиять в той или иной мере, с большим или меньшим эффектом уголовная репрессия. Мнение отдельных авторов, что уголовного законодательство само по себе не может способствовать снижению коррупции в целом, так и отдельных ее видов, а может лишь удерживать уровень коррупции в определённых пределах, несмотря на кажущуюся аргументированность концепций, представляется неточным. Действительно, уголовное право не в силах уничтожить коррупцию или ликвидировать причины, её порождающие, однако оно вполне способно воздей-ствовать на проявления этих причин, нейтрализуя и блокируя последние. Законодательство может способствовать и снижению числа отдельных видов прес-туплений. Вопрос весь в том, какой ценой это достигается. Результативность применения уголов¬ной репрессии будет большей там и постольку, где и поскольку, в генезисе преступного поведения больший удельный вес зани¬мают личностные свойства преступников.
Криминализация может в некоторых случаях вообще не дать никакого эффекта, если те или иные деяния, с которыми ведет¬ся борьба, вызываются глубокими социальными причинами, и для их устранения нужны социальные мероприятия иного характе¬ра. В настоящее время руководители некоторых организаций зачастую стоят перед дилеммой: или продолжать выпускать продукцию, заключать договоры, развивать свой бизнес, передавая и принимая предмет коммерческого подкупа и тем самым подвергая себя риску быть привлеченным к уголов¬ной ответственности по ст. 204 УК, или прекратить выпуск про¬дукции, заключение договоров и развитие своего бизнеса. При таком положении стоит ли удивляться, что управляющие чаще выбирают для себя первое, чем второе.
Объективные причины в коммерческом подкупе заметно пре¬валируют над субъективными. Именно они играют решающую роль выборе преступного поведения. «Внутренние» же причины в силу слабо выраженной социально-нравственной деформации личности преступника не оказывают сколько-нибудь существенного влияния на характер и степень общественной опасности коммерческого подкупа. Представляется, что уголовно-правовая норма, предусматривающая ответственность за коммерческий подкуп, в развитии которой определяющую роль играют причины объективного по¬рядка, уже с момента ее принятия «обречена» на низкую при¬меняемость в судебной практике. Следует лишь уточнить: в коммерческом подкупе объективные причины не проявляются в чистом виде, сами по себе, а трансформируются в личностные. Человеческое поведение не простая сема внешних воздействий на индивида. Влияния внешней среды преломляются через социально-психологические качества личности и лишь затем проявляются в поведении. Этим они отличаются от уголовно-правовой нормы других преступлений, акцент в которой сделан на субъективные причины преступлений. Типичным примером такое преступления является изнасилование. Законодателю при выработке моделей уголовно-правовых норм необходимо учитывать эту закономерность, ибо «воздействие на следствие, не устраняющее причин - не устраняет само явление, пока не будут уничтожены причины» .
Криминализация определенного поведения, являющееся порождением комплекса антиобщественных взглядов, традиций и особен¬ностей поведения, право: а) дает антисоциальной модели резко отрицательную оценку со стороны общества; дает определенную часть граждан воздерживаться от такого поведения; в) стимулирует борьбу с таким поведением со стороны общества. Если норма одновременно с экономическими, социальными, идеологическими факторами, она весьма эффективно воздействует на преступление, в том числе на коммерческий подкуп. Если в противоречии с ним, то оказывается малоэффективной.
4) возможность воздействия на эти деяния уголовно-правовыми средствами при отсутствии возможности успешной борьбы менее репрессивными средствами;
Уголовная репрессия является крайняя мерой борьбы с наиболее опасным отклоняющимся поведением. Именно по этой причине и применена она должна лишь тогда, когда исчерпаны другие возможности для достижения поставленной цели в области противодействия коррупции в целом и коммерческому подкупу в частности. В случае, если результат достижим применением не столь репрессивных мер, а иных - административно-правовых, дисциплинарных, гражданско-правовых и тем более - моральных, криминализация становится излишней.
В.Н.Кудрявцев отмечает, что «норма уголовного закона должна предусматривать те и только те деяния, которые действительно опасны для общества и с которыми вести борьбу можно только уголовно-правовыми средствами»
Об эффективности противодействия коммерческом подкупу можно судить по результату, в том числе и по тому, какими средствами оно достигается. Современному государству для эффективного расходования необходимо знать, ценой каких затрат получен ожидаемый эффект, а следовательно эффективность уголовно-правового воздействия будет определяться не только ко¬нечным результатом, но и той ценой, которую приходится пла¬тить за его достижение.
Учет в процессе криминализации рассматриваемого основания предполагает выяснение двух взаимосвязанных вопросов: возможна ли успешная борьба с общественно опасным деянием не уголовно-правовыми средствами, и если нет, осуществимо ли эффективное воздействие на него мерами уголовной репрессии.
Сформулированное по этому вопросу Г.А.Злобиным правило устанавливает: «Криминализация деяния уместна, тогда и только тогда, когда нет и не может быть нормы, достаточно эффективно регулирующей соответствующие отношения методами других отраслей права» .
А..Б.Сахаров справедливо отмечает, что криминализация не всегда будет оправдана лишь на том основании, что иные меры борьбы с данным деянием не даю желательных результатов .
Принцип экономии уголовной репрессии диктует необходимость ограничения по минимуму принуждения, всестороннего совершенствования иных мер, использования уголовно – правовой нормы, как последнего средства лишь в самых крайних случаях.
Необходимо учитывать и то, что возможности уголовно – правового метод и пределы уголовно – правовой репрессии ограничены, в том числе тем, что уголовно-правовой метод должен применяться лишь тогда, когда противоправное поведение может быть предупреждено уголовно - правовыми средствами, иначе уголовно-правовой запрет не может быть принудительно осуществлен .
Игнорирование пределов возможностей воздействия на обще¬ственно опасные деяния уголовно-правовыми мерами и в прошлом и в настоящем нередко приводило к отрицательным результа¬там.
Коммерческий подкуп передаётся управляющему с целью получения экономической выгоды. Именно в этом заключается цена, которую платит общество за коммерческий подкуп: организация не полученный в результате таких действий доход будет компенсировать за счёт увеличения стоимости товара или (и) снижения его качества, о чём мы уже говорили раньше при освещении вопроса последствий коррупции в частном секторе.
Получение экономической выгоды в этом случае связано с регулярным заключением договоров, юридическое выполнение которых приводит к намеченному результату. Однако, согласно гражданскому законодательству сделка, совершенная с целью заведомо противной основам правопорядка, а в нашем случае заключение сделки по средствам передачи незаконного вознаграждения относятся согласно позиции Конституционного суда РФ к таковой, так как заведомо и очевидно для участников гражданского оборота противоречит основам правопорядка, считается ничтожной.
Признание недействительной такой сделки, вызванной коммерческим подкупом может на первый взгляд считаться значимой мерой в борьбе с коммерческим подкупом, поскольку оно влечёт за собой существенные затраты и риски для лица, передающего подкуп и лица получающего. Но с другой стороны подобная ситуация способствует распространению многих проблем, которые идут вразрез с политикой эффективной борьбы с коррупцией, в том числе с коммерческим подкупом.
Угроза недействительности сделки уменьшает стимул для добровольного сообщения о факте передачи коммерческого подкупа и тем самым потенциально снижает эффективность уголовно-правовой нормы. Подобная ситуация помогает коррумпированным сторонам приходить к соглашению о передаче коммерческого подкупа.
Кроме того, это порождает дополнительные возможности для злоупотребления со стороны управляющего. Ничтожность сделки в таком случае может использоваться в качестве предлога, чтобы исключить из договора неудобные пункты и получить преимущества при пересмотрах.
Необходимость применения института ничтожности или оспоримости в рамках борьбы с коррупцией представляется в этом случае спорной.
В экономических преступлениях, в том числе коммерческом подкупе, сделка не действительна, так как она нарушает определенные установленные законом предписания. Обусловленные сговором договоры между фирмами заключаются с целью ограничения конкуренции, нарушают законодательство РФ о конкуренции и в силу этого не имеют законной силы.
Прежде всего, признание ничтожности сделки в этом случае, направлено на защиту общих интересов и честной конкуренции. При этом происходит отказ от юридической эффективности договора, который считается в этом случае безнравственным и анти конкурентоспособным, так как основан на незаконной передаче вознаграждения. Можно предположить, что законодатель делает это с целью защиты конкурентов, которые терпят неудачу из-за коррупции, стремится предотвратить коррупцию, делая её опасным бизнесом, так как участники коррупционных отношений теряют свои юридические права на выгоду по договору.
Защита интересов лиц, договорившихся о заключении вышеуказанного договора вторична в системе признания сделки ничтожной. Если договор вслед за установлением факта передачи незаконного вознаграждения признается недействительным, то все действия по нему должны быть прекращены. Подобное положения в интересах проигрывающих претендентов, но создаёт существенные затраты для сторон такого договора, особенно если договор уже на заключительной стадии исполнения. Однако, в системе ничтожности, эти шаги необходимы для того, чтобы защитить конкуренцию. Фактически, наличие таких затрат выполняет профилактическую функцию при ничтожности сделки.
При оспоримости сделки приоритет отдается защите результата и выгодности для сторон такого договора. В этом случае стороны в соответствие с гражданским законодательством сами решают, аннулировать ли договор или продолжать это исполнение с учётом затрат-выгод от этого или требовать признания её недействительной в судебном порядке, если выгода, связанная с ничтожностью, перевешивает её затраты.
Таким образом, можно сделать вывод, что института оспоримости сделки не достаточно для защиты общих интересов, для предотвращения коррупции, но это заключение преждевременно и далее мы обоснуем, что оспоримость коррупционной сделки, лучше, чем признание её ничтожной.
Для иллюстрации эффектов от признания сделки ничтожной, рассмотрим следующий пример :
У фирмы «А» есть необходимость заключить договор на строительство нескольких объектов. Управляющий «Б» уполномочен требовать и оценить предложения других фирм о заключении договора. Цена и качество важны для заключения договора. Подрядчик «В» - один из претендентов. Сотрудник фирмы-подрядчика «В» - «Г» отвечает за подготовку предложения. «Г» предлагает «Б» незаконное вознаграждение, которое он принимает. Кроме размера незаконного вознаграждения, «Б» и «Г» соглашаются компенсировать его за счёт включения в цену договора. Договор между «А» и «В» заключен.
Сами фирмы «A» и «В» не вовлечены в соглашение о подкупе. Соглашение о подкупе тайно заключено между «Б» и «Г». Оба агента действуют без согласия и разрешения их соответствующих руководителей. «Б» нарушает свои должностные обязанности – получает незаконное вознаграждение от «Г» для того, чтобы заключить договор. Вследствие надутой покупной цены «Б» вредит интересам «А» и конкуренции на рынке. Из-за секретности коммерческого подкупа как основания заключения договора «Г» превышает свои полномочия, как представитель «В». Таким образом, даже если он, может быть, и действовал в финансовом интересе «В» его действия незаконны.
С точки зрения предотвращения коррупции в данном случае ничтожность сделки имеет больше преимуществ, чем её оспоримость, так как стороны коммерческого подкупа не только теряют своё незаконное вознаграждение, но также и свое экономическое преимущество, обусловленное договором, который был поводом для коррупции»
Ничтожность влечет за собой существенные затраты и риски для «Б»:
Во-первых, «Б» теряет договор и таким образом прибыль от него;
Во-вторых, сделка потребовала определенных инвестиций;
В-третьих, полученное по сделке «Б» будет возвращать с учётом «цены за коррупцию», так как она была включена в цену договора.
Эти риски также присущи и для оспоримой сделки. При этом, вероятно, что «A» считает ничтожность выгодной, но «В» должно будет считаться с потерей договора и «Г» оставляет в тайне свое поведение.
В то время как недействительность стимулируют «B» к предотвращению коррупционных ситуаций действующее законодательство не предлагает «Б» реального стимула для добровольного раскрытия информации.
Это контрпроизводительно, поскольку коррумпированные соглашения, по своей природе, создают высокую степень тайны. Вероятность случайного обнаружения обычно не велика, а уголовное преследование и осуждение вовлеченных являются трудными и утомительными. Поэтому, эффективное противодействие коррупции значительно зависит от информации, которая получена от самих коррупционеров, а также иных лиц их окружающих.
Если добровольное раскрытие информации о коррупции ведет или, вероятно, приведет к признанию сделки ничтожной, то у «Г» вряд ли есть стимул сообщить об отклонении «В». В результате «Г» может также чувствовать себя относительно в безопасности так как в отношении него не будет осуществлено уголовное преследование и он не будет признан виновным. При этом привлечение к гражданско-правовой ответственности он также опасаться не будет, так как это требует раскрытия информации «Б». В этой ситуации недействительность сделок в конечном счете также понижают сдерживающий и профилактический эффект как от уголовного, так и от гражданского права.
Однако, в то время как ничтожность мотивирует превентивные меры, она, в то же самое время, уменьшает стимул «А» для добровольного раскрытия информации. Затраты при ничтожности, даже при том, что они могут, до некоторой степени, быть поглощены требованиями о возмещении ущерба, могут все еще быть слишком высокими, особенно если договор уже на поздней стадии исполнения. Так как коррупционная составляющая часто обнаруживается только после начального предложения цены и «A» может предпочесть покрывать дело и урегулировать этот вопрос с «Б». Ничтожность, таким образом, укрепляет стимул «А» для тайны. Уголовное сдерживание и предотвращение согласно гражданскому праву снова становятся не эффективными. Оспоримость компенсирует эти отрицательные воздействия.
В системе частного права, применяющей недействительность сделок у «А» может сохраняться интерес к продажности Г так как это дает ему возможность заявить о ничтожности договора в любое время, а также не возвращать полученное по сделке в порядке ч.2.ст.169 ГК РФ. Это может быть очень ценным ресурсом, особенно если «A» хочет его расторгнуть.
Кроме того, угроза признания договора ничтожным может быть использована для пересмотра договора с «B», в том числе в части покупной цены, используемых материалов или даты завершения работ. «B» вряд ли будет в состоянии противостоять этому, особенно если «B» не может заявить свои требования аналогичные требованиям «А» или у «В» уже заключены сделки для реализации договора с «А».
Стоит отметить, что в некоторых договорах у «A» может даже быть явны интерес в таком поведении «Б», так как оно становиться ценным пунктом и создает существенную рыночную власть в вопросах пересмотрах условий договора в дальнейшем.
Ничтожность может также помочь в осуществлении соглашения о передаче коммерческого подкупа. Например, «Г» соглашается принять незаконное вознаграждение и вредит интересу «А» и «В», однако, теперь «Г» обещает или платит с явным знанием со стороны «В».
Относительно соглашения о коммерческом подкупе «Б» и «Г», то они могут им воспользоваться. В крайнем случае, вознаграждение будет выплачено или договор будет заключён и после её передачи. «Б» может также утверждать, что изменения в тексте договора или сохранение тайны требует более высокой оплаты. Точно так же «В» может утверждать, что продолжение оплаты по согласованию невозможно, так как финансовый контроль был усилен, и он вынужден увеличить оплату.
Существует ещё множество способов реализации этого соглашения: выпуск дополнительных акций или опционов вместо прямых денежно-кредитных платежей, чтобы гарантировать долгосрочное сотрудничество.
Кроме того, риск ничтожности может гарантировать, что соглашение о подкупе существует без помехи. «В» и «Г» не могут позволить себе отпугнуть «Б», поскольку он может нанести ответный удар.
Как посвященное лицо, у «Б» может быть информация, которую он может использовать и против «B» и против «Г». Например, «Б» может знать, что «B» использует строительные материалы низкого качества и может сделать эту информацию доступной контролирующим органам. В другом случае у «Б» может быть информация, что «B» и «Г» вовлечены в другие случаи коррупции.
Риск признания сделки недействительной является для «А» гарантией согласия «В» на передачу коммерческого подкупа.
Ничтожность и оспоримость договоров, вызванных коррупцией, являются важными мерами по противодействию коррупции, поскольку они влекут за собой существенные затраты и риски для дающей подкуп стороны. У ничтожности и оспоримости сделки есть несколько важных минусов, которые, тем не менее, позволяют использовать для противодействия коррупции.
Во-первых, те, кто сообщают о своем коррумпированном поведении, подлежат привлечению к ответственности, а, следовательно, добровольное раскрытие становится менее вероятным. Это, в конечном счете, уменьшает сдерживающие и профилактические эффекты уголовного и гражданского права.
Во-вторых, ничтожность и оспоримость подрывают должную старательность, так как возможность прекращения или изменения договора по причине коррупции может быть очень дорогой.
В-третьих, ничтожность и оспоримость помогают коррумпированным субъектам продвигать свои коррупционные соглашения, таким образом стабилизируя их, вместо того, чтобы им противодействовать.
В-четвертых, ничтожность и оспоримость только наказывают тех, кто успешно получил договор. Неудачные, но, однако передавшие незаконное вознаграждение, не наказаны. Эффективная антикоррупционная стратегия должна повлечь за собой последствия для всех, кто пытается искать влияние, давая коммерческий подкуп, а не только для тех, кто был успешен при этом.
По этим причинам мы утверждаем, что договоры, полученные посредством незаконного вознаграждения, не должны быть недействительными.
Институт недействительности не является эффективным способом предотвращения коррупции. Есть инструменты, которые имеют подобные профилактические и защитные эффекты, но которые, в то же самое время, помогают избежать неудобства ничтожности и оспоримости:
Например, она определяет, когда и до какой степени корпорация несёт ответственность за акты коррумпированного поведения ее членов. Корпоративная ответственность - коллективное наказание. Преимущество корпоративной ответственности состоит в том, что она может быть уменьшена в случае добровольного раскрытия информации. Стимул для «Б» сообщить «В» о факте коррупции может быть поддержан, особенно если «Б» действовал в интересах «В».
Подобные совместимые со стимулом концессии не возможны в случае наличия возможности признания договора недействительным. Здесь, материализация соглашения о взятке между «Б» и «Г» достаточно, чтобы вызвать ничтожность договора.
Аналогичным образом можно рассматривать ситуацию со штрафом, как условием договора. Он обязывают стороны платить штраф, если они не выполняют свои обязательства. Поскольку подкуп нарушает установленные законом предписания, изложенные в условиях договора, он мог бы стать основанием для штрафа. Опасность штраф также способствует тому, чтобы договор исполнялся должным образом. Преимущество штрафа состоит в том, что он может быть разработан так, чтобы отразить последствия коррупции, в том числе быть пропорциональным размеру подкупа.
Кроме того, определенные пункты договора могут содержать положение о том, что штрафные санкции договора могут быть уменьшены, например на 50 процентов, если сторонами добровольно будет раскрыт факт коррумпированного поведения. Подобные концессии снова не возможны с наличием возможности признать сделку недействительной.
Наличие такой системы штрафных санкций для «А» является неблагоприятным фактором, так как не позволяет извлекать выгоду, о которой говорилось выше при признании сделки недействительной.
Дисквалификация – административное наказание доступное законодателю и имеющее целью исключить возможность дальнейшего получения новых договоров, является еще одним инструментом, доступным в арсенале противодействия подкупу, но разработанное без учёта экономических эффектов она также уменьшает стимул для добровольного раскрытия информации.
Такие потенциальные неудобства могут быть исключены. Этому может способствовать введение системы аналогичной «добровольной программы раскрытия информации Всемирного банка». Согласно этой системе договор с коррумпированным подрядчиком, который был профинансирован Всемирным банком, не расторгается, если он добровольно сообщает о фактах коррупции, которые легли в основу договора. Аналогичный институт освобождения от ответственности предусмотрен примечанием к ст.204 УК РФ
Наконец, возможность признания договора недействительным только в части заслуживает пристального внимания. Как было представлено выше, коррупция обычно приводит к надутой покупной цене. Признание договора недействительным только в этой части подразумевает возможность его исполнения с изменениями в этой части.
В данном подразделе рассмотрена лишь часть не уголовно-правовых мер противодействия коррупции в частном секторе, в том числе коммерческому подкупу. Это вызвано невозможностью детального рассмотрения всего перечня таких мер. Приведенные выше ситуации являются типичными и самыми распространенными в современной российской экономике и именно по этой причине рассмотрены именно гражданско-правовые меры противодействия.
Кроме того, к таким мерам можно отнести меры, представленные ранее в подразделе, посвящённом анализу положений Федерального закона «О противодействии коррупции», а также совокупность мер по просвещению населения и профессионалов: телепрограммы, учебные курсы в институтах бизнеса, экономики и юриспруденции, справочная литература, иллюстрирующая общественную опасность коммерческого подкупа.
Однако, мы полагаем, что на первоначальном этапе противодействия коррупции в частном секторе, в том числе с коммерческим подкупом в современных условиях российской экономики в первую очередь необходимо использовать гражданско-правовые меры так как они во-первых воздействуют на ключевой интерес коррупции – извлечение прибыли, а во-вторых задают «культурную» рамку для российского бизнеса, которая не может быть задана охранительным уголовным законодательством. При этом необходимо использовать такие меры в совокупности с мерами по просвещению населения и профессионалов.
Таким образом, мы можем говорить, что существует действительная возможность противодействия коррупции, в том числе коммерческому подкупу посредствам не уголовно-правовых мер:
 Корпоративной ответственности;
 Антикоррупционных штрафных санкций;
 Дисквалификации лиц, получивших коррупционное вознаграждение;
 Признание сделки недействительной лишь в части, связанной с коррупцией;
 Введение института добровольного сообщения о факте коррупции как основания для признания сделки действительной.
5) возможности системы уголовной юстиции.
Криминализация коммерческого подкупа не может осуществляться без учета возмож¬ностей системы уголовной юстиции в борьбе с теми или иными формами антиобщественного поведения. Такой учет должен про¬низывать все стадии уголовного судопроизводства, а также про¬цесс исправления и перевоспитания правонарушителей.
Криминализировать можно лишь те деяния, ко¬торые поддаются обнаружению и регистрации, а лица, их со¬вершившие,— установлению. Иными словами, уголовно-право¬вому регулированию подлежит лишь поведение, которое по своему характеру доступно внешнему контролю, а тем самым и поддается доказыванию. В противном случае нарушение уголовно-правового запрета не сможет быть установлено, а уго¬ловно-правовая санкция — реализована;
В теории сформулированы некоторые общие требования к кри-минализируемому деянию, вытекающие из принципа достовер¬ности раскрываемости: а) ни при каких обстоятельствах не дол¬жно криминализироваться деяние, раскрываемость и доказываемость которого невозможны без провоцирования продолжения преступных действий виновными; б) по общему правилу дока¬зывание криминализируемого деяния должно быть достижимо без обвинительных показаний членов семьи и других близких в) нельзя криминализировать деяние, единственным доказательством совершения которого могут быть лишь информация сообщников или тех лиц, в чьих интересах соверша-лось деяние .
К социально-экономическим основаниям относятся:
1)причиняемый деяниями материальный и моральный ущерб;
Криминализации подлежат только те коррупционные деяния, которые причиняют или могут причинить достаточно серьезный материальный вред обществу. Оценка объема и характе¬ра вреда, который может быть причинен совершением коммерческого подкупа, является обязательной в процессе установления уголовно-правового запрета.
В первую очередь данный социально-экономический фактор оказывается наиболее непосредственным правообразующим источником норм, охраняющих экономику, а также управление экономикой. В любом случае в расчет принимается ценность объекта, подлежащего уголовно-правовой охране и величина причиняемого ему вреда.
Отсюда одной из важных задач уголовного законотворчества является выявление системы приоритетов в уголовно-правовой охране отношений, с тем, чтобы построить оптимальную модель структуры социальных ценностей, подлежащих уголовно-правовой защите, и отразить в санкциях норм истинную степень общественной опасности коммерческого подкупа, в том числе и с учётом причиняемого ущерба. Именно по этой причине в действующем уголовном законодательстве мы можем встретить положения, когда нормы, предусматривающие ответственность за аналогичные преступления: коммерческий подкуп и получение взятки расположены в различных главах УК, но и содержат разные санкции.
Криминализация общественно опасных деяний с учетом рассматриваемого фактора допустима лишь при достижении ущерба определенного уровня. Об этом ущербе мы уже говорили ранее при освещении темы публичных услуг и организаций их оказывающих.
2) отсутствие возможных побочных последствий уголовно-правового запрета.
Криминализация общественно-опасных деяний практически неизбежностью влечет наступление целого ряда отрицательных побочных последствий. В совокупности такие последствия сводятся к: а) «стигматизации» определенной части граждан получении ими клейма «коррупционер»; б) ослаблению социально-полезных связей осужденных вплоть до полной их утраты в) снижению профессиональной квалификации осужденных, полученной до совершения преступления; г) исключение определённого числа граждан из различных сфер экономики д) дополнительным затратам на ресоциализацию осужденных в постпенитенциарный период.
Неизбежные и довольно серьёзные издержки криминализации служат достаточно веским аргументом в пользу того, чтобы уголовно-правовой запрет устанавливался только тогда, когда положительные социальные результаты применения уголовного - правового запрета существенно превзойдут неизбежные отрицательные послед¬ствия криминализации . На первый план в этом случае выд-вигается проблема прогнозирования эффективности проектируемого уголовного закона. В принципе такой прогноз вполне осу¬ществим. Хотя нельзя не видеть, что некоторые нормы действу¬ющего законодательства принимались без достаточного учета возможных побочных последствий.
Социально - психологическими основаниями являются определённый уровень общественного правосознания и психологии, а также исторические традиции.
Особое место в механизме уголовного законотворчества занимает такой фактор как общественная психология и правосознание. Уголовно-правовой запрет оправдан лишь тогда, когда общественной психологией и правосознанием коррупция, в том числе коммерческий подкуп, воспринимается как требующий её уголовной наказуемости. Но и само общественное правосознание нередко служит стимулом к установлению уголовно-правового запрета. Наконец, уже действующее уголовное право, благодаря ценностно-ориентационной и оценочной функции, оказывает формирующее воздействие на общественное правосознание.
В процессе криминализации коммерческого подкупа необходимо учитывать все отмеченные особенности взаимосвязи общественного правосознания и правотворчества. Игнорирование достигнутого в данный момент уровня общественного правосознания может привести к установлению уголовно-правового запрета, который не будет в глазах общественного мнения восприниматься как справедливое. Нельзя не принимать во внимание, что в общественном правосознании складывается определенный «стандарт» преступного, связанный со стереотипным представлением о том, что есть преступление и что им может или должно быть.
Те же закономерности можно проследить и в восприятии общественной психологией и правосознанием образа «коррупционера», в том числе совершающего коммерческий подкуп. Если же общественное сознание будет видеть в преступнике по преимуществу не «зло», а «жертву», то это понизит социально-психологический барьер между теми, кто соблюдает уголовный закон, и теми, кто его нарушает .
Анализ СМИ позволяет придти к выводу, что некоторая часть населения с большой терпимостью относится к коррупции в целом и к коммерческому подкупу в целом, не рас¬сматривает её как отклонение от нормы. Возможно, в силу этого лица, совершающие коррупционные правонарушения, в том числе коммерческий подкуп получают в обществе более нейтральные, чем преступник определения – «умник», «полезный человек».
Учет изменений в общественном сознании может привести к выводу об обоснованности криминализации коммерческого подкупа.
Таким образом, в общественном правосознании можно видеть барометр, который достаточно чутко реагирует как на измене¬ния в реальных общественных отношениях, охраняемых уголовный правом, так и на действия законодателя, обеспечивающего их защиту. Но абсолютизировать роль этого фактора нельзя. Законодатель не может и не должен тянуться в «хвосте» общественного правосознания. В силу его неоднородности, наличия в нем опре¬деленных дефектов, противоречий и пробелов зеркальное отраже¬ние в законодательных решениях реального состояния и степени развития этого сознания было бы отступлением от принципа научности .
Следует согласиться с Е. А. Лукашевой в том, что «связь между правосознанием и правотворчеством далеко не так проста, чтобы развитие правосознания масс могло быть непосредственно включено в процесс правотворчества» .
В ряде случаев общественное правосознание само нуждается в корректировке. Например, в настоящий момент в значительной степени искаженно общественным правосознанием воспринимаются возможности уголовной репрессии в борьбе с коррупцией. Настолько же распространенным, насколько и ошибочным является глубоко укоренившийся у населения взгляд на то, что только применением наказания и ужесточением карательной практики можно и нужно вести противодействие с коррупцией. Отсюда — многочисленные предложения граждан, политических деятелей, а также части научного сообщества о необходимости усиления карательных мер.
Установка на бесконечное ужесточение уголовной репрессии является типичным проявлением некомпетентности общественного мнения, его неспособности правильно оценить оптимальное для интересов общества сочетание суровости и терпимо в законодательной, так и в правоприменительной деятельности. Ж.-Ж. Руссо писал: «Суровость наказаний — это лишь бесполезное средство, придуманное неглубокими умами, чтобы заменить страхом то уважение, которого они не могут добиться иным путём»
Отмеченные дефекты общественного правосознания и психологии требуют их устранения на основе проведения соответствующих правовоспитательных мероприятий. В противном случае искажённые представления о возможностях уголовной репрессии в борьбе с преступностью могут явиться непреодолимым препятствием на пути к научно обоснованной декриминализации коммерческого подкупа. Пока же приходится констатировать, что степень подготовленности общественного правосознания значитель¬ных групп населения к восприятию обоснованности декриминализации коммерческого подкупа еще недостаточно высока. С каким трудом общественное правосознание свыкается с мыслью о необходимости установления уголовно-правового запрета, с та¬ким же трудом оно и расстается с представлением об оправдан¬ности его сохранения впредь.
А.И.Коробеев утверждает, и мы соглашаемся с ним, что система факторов находится в сложной иерархической зависимости, некоторые из них оказывают противоречивое воздействие на процесс законотворчества. Лишь суммарная оценка снований криминализации в их взаимосвязи, взаимодействии и взаимопроникновении даёт возможность, в конечном счете, принять правильное решение об установлении уголовно – правового запрета.
Существует множество теорий причин коррупции в работах иностранных авторов, в данной работе мы используем, на наш взгляд, наиболее подходящую из классических теорию теория нисходящих спиралей. В отличие от других теорий в ней объясняются причины коррупции именно в организации.
В каждой компании существует процесс, от которого зависит развитие коррупции в ней. Большие теоретические и эмпирические исследования о причинах коррупции в организации были проведены американскими исследователями . Большинство этих исследований сосредотачивается на отдельных, организационных, и/или факторах окружающей среды и исследовались по отношению к коррупции независимо.
Представители данной теории показывают причины коммерческого подкупа в организации: как они возникают, развиваются в течение долгого времени.
Начнём с определения «организационной динамики коррупции». Для этого необходимо ввести три организационных фактора, которые считаются релевантными для возникновения коррупции в организации согласно теории нисходящих спиралей коррупции . Нисходящие спирали определяются как самоподдерживающиеся процессы ухудшения одного или более организационных факторов, которые все более и более усиливают масштаб коррупции в организации.
Поскольку организационные факторы включены в структуру и культуру организации, следовательно, они как таковой могут стимулировать или препятствовать коррупции сотрудника, а также они формируют пункты отправления для того, чтобы развить организационные политики и меры противодействия коррупции .
Присутствие этих факторов не подразумевает, что коррупция действительно есть, а лишь указывает на вероятность её существования. Наличие коррупция не обязательно означает, что организационные факторы вызвали ее, поскольку это может также быть продукт одних только экологических или отдельных факторов.
Отношения между организационными факторами и коррупцией обычно изображаются как статические отношения. Например, Петерсон сосредотачивается на воздействии этического климата, Зи-Фэррелла и Фэррелла на воздействии установленных в роли конфигураций и возможностей.
Некоторые исследования сосредотачиваются на единственном факторе, например Симс и Бринкман , сосредоточили своё внимание на воздействии лидерства, в то время как другие принимают во внимание много факторов и уровней
В дополнение к таким типам статических отношений могут также быть найдены более сложные и динамические отношения. В динамических отношениях может существовать «замкнутый контур» В этом случае, изменение фактора приводит в движение другое изменение в пределах того фактора. В случае обратной зависимости между изменениями противодействуют изменению, посредством чего устанавливается новое равновесие
Спираль развивается, когда есть самоподдерживающийся процесс одного направленного изменения в пределах фактора, поскольку она непрерывно реагирует на изменения, которые происходят в его пределах . В нисходящей спирали коррупции изменения, которые происходят, являются ‘‘усилением отклонения» следовательно увеличивается вероятность коррупции.
Дональд Кресси, видный академик в области организованной преступности , изучил обстоятельства, которые принуждают сотрудников совершать преступления в организации. Он развивал теорию трастовых нарушений , который был поддержан качественным исследованием, для которого он взял интервью у 300 заключенных, совершивших преступления, связанные с растратой в организации .
В своей работе Кресси утверждал, что есть три фактора, которые могут у сотрудника организации присутствовать для того, чтобы он совершил преступление в организации: рационализация, давление и возможность:
• рационального обоснования, то есть лица, совершившие коррупционное правонарушение оправдывают своё поведение.
• давление со стороны других лиц, которые совершают подобные правонарушения, как мотив, чтобы совершить самому.
• фактор возможности общаться с лицами, которые имеют положительный коррупционный опыт и средства для совершения правонарушения, а также обладают знаниями о рисках, при совершении этих действий.
Базовая мотивация согласно Кресси – это получение прибыли от статуса или его повышение за счёт подобных действий.
Теория Кресси получила развитие в теории нисходящих спиралей, которые идентифицированы в пределах трех факторов, которые он предложил и которые могут заставить коррупцию в организации расти.
Включение теории Кресси было сделано по следующим причинам:
• во-первых, использование теории Кресси позволяет акцентировать внимание на объяснении человеческого поведения в организациях.
• во-вторых, Кресси преднамеренно исключает тех сотрудников, которые устраивались на их работу уже замотивированными на совершение преступлений - профессиональные преступники. В теории акцент сделан на выявлении обстоятельств, при которых при которых обычные работники совершают преступления
• в-третьих, теория Кресси подходит так как обстоятельства или факторы, которые он перечисляет, важны для всех типов коррупции. Хотя население в его эмпирическом исследовании, главным образом, состояло из растратчиков, теория Кресси стремится объяснять все типы трастовых (организационных) нарушений. Следовательно, объект его исследования, нарушение законных организационных или социальных норм, злоупотребление организационным или социальным доверием, которые также составляют объект теории спиралей.
• в-четвертых, авторы теории спиралей используют её из-за её простоты: если факторы увеличиваются, то риск нарушений увеличивается.
Использование теории социальной идентичности (далее по тексту ТСИ) помогает описать, как нисходящие спирали могут сформироваться в пределах трех факторов, представленных.
Теория ТСИ динамическая теория, которая позволяет объяснить организационную динамику коррупции. Наличие связи между личностью человека как таковой и коррупцией - центральное понятие ТСИ.
ТСИ возникает у Фестингере в теории социальных сравнений, которая позже была преобразована Тайфлер и Тернер в теорию социальной идентичности. При этом исследование отношений между группами было дополнено исследованием межличностных отношений . Далее элементы теории были рассмотрены на различных спиралях.
Центральная особенность ТСИ, то, что люди классифицируют себя и других в различные социальные группы. Эти группы предоставляют информацию своим участникам о том, кто они. Это помогает членам группы определить, подобны ли они или отличаются от группы, обладают ли они более высоким статусом в этой группе. При этом члены группы имеют уникальное чувство собственного достоинства, которое зависит от принадлежности к группе и сравнения её с другими.
Применяя ТСИ к межличностным отношениям, можно говорить, что конкретные лица определяют свой статус на основе обращения, которое они получают от других участников круга лиц с общими интересами, и на основе их позиции в пределах круга лиц с общими интересами .
Чувство собственного достоинства является одновременно важным фактором мотивации и результатом межличностного общения внутри группы, так как лицо действует аналогично как в ситуации межличностного общения, а также самоосамооценочных суждений, полученных из межличностных сравнений и сравнений между группами .
Другое центральное понятие ТСИ – деперсонализация и принятие прототипа группы. Согласно ТСИ , у людей есть желание знать и принять то, что является формирующим прототип поведения для группы, как с точки зрения поведения, так и сточки зрения норм.
Принимая прототип группы, а поэтому и поведения, его формирующее, члены группы становятся лишенными индивидуальности и отрицают их собственную личную идентичность, общее познание участников находится в самом сердце процессов, связанных с социальной идентичностью .
Выявленные Кресси факторы, можно рассматривать на уровне организации, где организация определена в ТСИ, а именно, как группа.
Группа - набор лиц, которые чувствуют себя членами одной группы . Важно отметить, что группа может включать всю организацию, а может только часть организации: офис, отдел или рабочую команду, в том числе даже людей, занимающих одинаковые позиции в организации, но не сотрудничающие между собой. Точности определения круга общих интересов зависит от того, какие члены группы чувствуют и определяют интересы группы.

Рисунок 1. Спирали в пределах трех организационных факторов коррупции.

Таблица 1. Нисходящие спирали коррупции

Спираль Механизм Предположение
Расходящихся норм Положительного опыта Коррупция растет в организации, когда нормы изменяемые группой становятся более успешными, чем нормы других групп либо в целом самой организации. Это приводит к её отделению и закрытию от внешней среды
Давления Угроза идентичности Коррупция растет в организации, в результате такого давления сотрудники, желая отразить угрозы идентификации себя в группе, совершают коррупционные акты. При этом они попадает в ловушку: им необходимо совершать все большей актов коррупции, поскольку угроза идентичности растёт в результате уступки угрозе идентичности, которая стимулируется коррупцией.
Возможностей Применение прототипа Коррупция растет в организации, как результат уменьшения наказания сотрудников со сторону руководителя. Это приводит к изменению прототипа так как сотрудник, который не использует подобные схемы начинает проигрывать в организации. Получив опыт такого проигрыша, сотрудник начинает совершать коррупционные акты.


Группы могут развить нормы, которые не намного удалены от общепринятых социальных норм. Мур приводит примеры того, как незначительное сомнительное поведение аудиторов может перерасти в существенные нарушения посредствам незамеченного ухудшения норм группы.
Кресси использует термин «рациональное объяснение» обозначая им феномен объяснения членами группы их отклонения от социальных норм. Нарушители объясняют свое отклонение от норм поведения, используя особый язык, который позволяет им смотреть на факты коррупции как на непреступные и оправдывать их.
Ашфорт и Ананд включают «рациональное объяснение» в их теории о развитии коррупции. Они утверждают, что люди, которые передают коррупционный опыт, отрицают незаконность своих действий посредствам рационального объяснения. Однако, эти ученые, как и Кресси обращаются к ситуациям, в которых коррупция уже широко распространена. Другие авторы, придерживающиеся концепции спиралей, концентрируем внимание на процессе возникновения коррупции, а, следовательно, концентрируются на процессе формирования нормы группы.
Эта спираль описывает, как группы оказываются в такой изолированной позиции, что их участники теряют связь с общепринятыми внешними нормами. Посредством этого процесса коллективные нормы и поведение ухудшаются в течение долгого времени, в то время как члены группы не в состоянии признать это и как следствие возможный рост коррупции.
Наша спираль расходящихся норм изменяется благодаря фактам положительного опыта круга лиц с общими интересами Согласно Тайфлер и Токарю , группы дифференцируют себя от других групп из-за желания аккумулировать свой положительный опыт. Дифференцируя себя группы, поддерживают превосходство над аналогичными группами и способствуют своей положительной социальной идентичности. Тайфел и Тёрнер утверждают, что следование положительному опыту конкурентоспособно и это причина конфликтов между группами. Результат этих конфликтов - группы находят в смыкании своих рядов . Конфликты также увеличивают связующею способность группы и обязательство членов этой группы . Фокус группы становится внутренним и это еще больше отделяет группу от других.
Потребность в положительном опыте заставляет группу рационализировать и изменять свои нормы, что в дальнейшем происходит быстрее из-за стремления группы увеличить уровень отчуждёния от среды.
С другой стороны, это гарантирует, что нормы, правила или привычки, которые развиваются в пределах группы, продолжают рассматриваться как законные и положительные, даже когда участники группы фактически участвуют в коррупции. Природа потребности в положительном опыте гарантирует, что группа, получая негативные отклики от других групп, основанные на их нормах, которые могут изменить поведение группы, изменяет свои нормы, а также смыкает ряды ещё больше.
Отделение группы, увеличение конфликта с внешним миром усиливает расхождение между нормами группы и общими интересами, а также общепринятыми внешними нормами. Согласно Армстронгу и др. (2004) подобная ситуация увеличивает риск развития явлений, таких как возрастающее обязательство и рисковый сдвиг, оба из которых приведут к моральному снижению организаций. В психологической литературе феномен рискового сдвига представлен в явление поляризации группы . Такое отделение также заставляет организацию прекращать замечать последствия поведения ее участников .
Спираль давлений объясняет, почему нескончаемое увеличение организационных давлений может привести к равному увеличению коррупции. Исследования установили, что давление производительности, например, в форме перспективных производственных показателей связано с коррупцией.
Суть этой спирали в том, что передача способа совершения коррупционного акта, с которым связано улучшение или защита статуса лица, оказывает большое влияние на производительности труда, так как привлекает людей участвовать в коррупции.
Когда лицо начинает транслировать свой коррупционный опыт, то он попадает в ловушку так как, испытывая давление производительности, он должен вступать в большее число коррупционных отношений. Этот эффект может быть усилен, если другие коллеги уже успешно работают, используя коррумпированные средства.
Риджуэй и Гоффман делают вывод, что статус обычно определяется проблемами, которые связаны с претензией лица на лидерство в организации. Следовательно, в контексте, в котором производительность – это претензия на лидерство, производительность - определяет статус. Лица, претендующие на лидерство склонны к использованию любого типа коррупции, которая позволит улучшить их результат.
Механизм регулирования, связанный с этой спиралью, связан с угрозами идентичности и статусом. Как было сказано ранее, один из центральных принципов ТСИ - группы предоставляют лицам смысл социального положения, из которого они получают чувство собственного достоинства.
Явлениям, которые угрожают социальной идентичности или статусу в группе, нужно противодействовать. Коррупция является ответом на угрозы идентичности. Акуино и Дуглас , исследовав отношения между угрозами социальной идентичности и поведенческими ответами на такие угрозы, доказывают, что люди в таких случаях действительно обращаются к коррупции.
Когда перспективные производственные показатели достигнуты через коррупцию, и это действие не было наказано, оно становится способом увеличения статуса на основе опыта успеха в достижении этих целей.
Получение положительного опыта посредствам коррупции автоматически увеличивают угрозу идентичности и начинают нескончаемую спираль увеличения давления с целью использования коррупции. Этот эффект является более явным у людей с более высокими статусами чем у тех, кто обладает более низкими.
Баумистер установил, что угрозы ущерба высокому статусу вызывали более сильные и более неустойчивые поведенческие ответы, чем попытки поднять низкий уровень.
Это утверждение поддерживает аргумент о том, что чем больше угроза идентичности, тем больше вероятность работника обратится к коррупции, так как коррупция может быть решительным или иррациональным ответом.
Вышеуказанный механизм относится как к самому коррупционеру, так и к группе или организация как аналогу круга лиц с общими интересами. Эффект превращается в нескончаемую спираль с целью защиты интересов группы.
Большую проблему представляет последующее продление успеха такой группы. Успех извращен, потому что, если член группы хочет продолжить быть успешными, ему нужно непрерывно улучшить производительность, а для этого необходимо прогрессировать в коррупции .
Подобное явление можно сравнить со склонностью. Склонность имеет тенденцию возрастать в течение долгого времени. Прошлый успех создает более высокие ожидания, и оправдание надежд, созданных успехом, который достигнут через коррупцию, вероятно, будет трудным, если не невозможным без возвращения и увеличения коррупция. Пока члены группа не оставляю желание быть успешными за счёт коррупции, соглашаясь с потерей репутации, коррупция будет, только расти.
Как сказано выше, этот растущий эффект усиливается, когда другие в группе уже достигают своих целей через коррупцию. Это может вынуждать и тех лиц, которые не желают использовать коррупцию для достижения своих целей. Люди не будут стремиться к отставанию от своих коллег в своих результатах, особенно в чрезвычайно конкурентных средах или в случаях, где виновные не становятся наказанными, а могут быть даже вознаграждены за их коррумпированный результат.
Организации также часто не хотят отставать от своих конкурентов. Если группы, достигнут своих целей через коррупцию, то рано или поздно они начнут чувствовать себя вынужденными участвовать в коррупции. И как субъекты, вовлеченные в увеличение коррупции, будут чувствовать себя вынужденными продолжить использовать и распространять такую практику в большем масштабе.
Этот второй механизм подтвержден результатами исследований Робинсона и О'Лири-Келли , которые показали, что уровень коррупции, показанный организацией был положительно связан с уровнем коррупции, показанной его сотрудниками.
Важность организационного фактора возможности в возникновении коррупции была отмечена многими учеными . Главная особенность фактора возможности – риск быть пойманным и/или наказанный таков, что не удерживает потенциальных коррупционеров.
Эту спираль ведет изменение в прототипе группы. Поведение руководителя имеет важное значение, так как оно формирует прототип, определяющий поведением сотрудников организации. Именно эта спираль ответственна за обнаружение и наказание правонарушителей.
Большое значение имеет не только поведение руководителя при назначении наказания, но и прочность его собственного руководства, а также поведение лиц, не соблюдающих требования организации.
Суть спирали возможности - как только руководитель терпит неудачу в исправлении коррупции или сам демонстрирует коррумпированное поведение, это сразу изменяет прототип. И как только этот прототип изменяется в массовом порядке, исправить коррумпированный поведение сотрудников становиться труднее.
Коррупция в результате получит большее распространение в той части организации, за которую данный руководитель отвечает. Это может произойти независимо от руководителя, «официально» провозглашающего недопустимость коррупции. Поскольку этот процесс продолжается, возможность увеличения распространения коррупции непрерывна.
Согласно Токарю лица базируют свою оценку прототипов поведения группы главным образом, на людях, которые обеспечивают наиболее критическую информацию о поведении и нормах. Многие авторы считают, что руководители выполняют эту функцию . Именно поэтому управление очень влияет на формирование прототипа особенно в современном бизнесе, который позиционирует себя как основанный на ценностях.
Ряд ученых установили, что основанные на ценностях стили управления более эффективны и создают лучшие культуры. Лидеры, формирующие прототип, более эффективны в управлении, так как они и их предложения имеют большую убедительность, так как воплощают нормы определенной группы . Эти стили управления вполне сфокусированы на идентичности. Нормы воплощены в прототипе, которым люди хотят быть, вместо того, которому должны только следовать, поскольку людям свойственно мотивировать принятие того, что как они полагают, является формирующим прототип .
Эта спираль запускается, когда лидеры воздерживаются от наложения санкций на кого-то, кто участвует в коррупции, позволяя тем самым понижать опасность коррупции и увеличивать её значение в формировании прототипа.
Так как это прототип, в том числе включает в себя отношение к лидеру, то ему (лидеру) становится с каждым разом труднее наказать поведение, связанное с прототипом - чем больше коррупции было допущено в формирование прототипа, тем больше трудность наказать её.
Поскольку проблемы с наказанием коррупции растут, возможности для наказания за неё снижаются, и формируется система непоследовательное поведение (например, сначала руководитель освобождает от ответственности, затем наказывает), которое встречает сопротивление со стороны сотрудников. В результате коррупция станет частью прототипа и в совокупности с двумя другими факторами приведёт к тому, что такой прототип, вероятно, будет принят всеми членами организации.
Коррупция - сложное явление, потому что оно многогранно и проявляется в различных способах поведения, которые могут иметь различные измерители (тип поведения, частота поведения, вовлеченное число людей, и т.д.). Организации, возможно, даже не замечают, что коррупция развивается в их структуре. Порочность коррупции заключается в том, что это может фактически оказать положительное влияние на результат организации.
Увеличение сосредоточенности руководства на группе может увеличить готовность сотрудников работать лучше и повышать уровень их мотивации работать без использования коррупции.
Учитывая характер самоукрепления организационных факторов, организации должны учиться читать и обнаруживать не только коррупционные факторы, но и изменения находящиеся во взаимосвязи, чтобы избежать ловушки в нисходящих спиралях.
Руководство организации должно взять на себя восприятие идентичности сотрудников, также их восприятие организационных факторов, практикуя меры по предотвращению коррупции. Эти факторы могут, например, периодически оцениваться (сотрудники заполняют анкеты относительно организационных норм, которые они испытывают, давления и его обьем, которые они чувствуют и в чём они видят плохое поведение.
Предотвращение коррупции в рабочее место, в целом, требует понимания динамических сложностей его организационных причин.
Хорошее корпоративное управление важно, чтобы гарантировать прозрачность в поведении частного предпринимательства. Стимулируя эффективные средства управления и большую прозрачность в своих действиях, компании могут помочь в создании системы, в которой деньги, подарки или другие формы стимула обеспечены или направлены на достижение определенных целей в организации.
Прозрачные корпоративные правила и методы обеспечивают рациональную базу, на которой инвестиции и деловые решения могут быть приняты, а ресурсы компании сэкономлены, которые в других условиях могут попасть в карманы коррумпированных лиц или «развратить» деловых людей.
Эффективное корпоративное управление должно включать систему внутреннего контроля, сдержек и противовесов и независимой внешней проверки, посредством чего коррумпированные действия могут быть предотвращены, выявлены и наказаны, таким образом минимизируя риск и улучшение репутации организации.
Анализ ФЗ «О противодействии коррупции»
Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (по тексту – ФЗ N273-ФЗ) является конституционным актом российского антикоррупционного законодательства. Он носит программный характер и предусматривает принятие пакета законов и подзаконных актов для его исполнения.
Официальное определение коррупции даётся в п. 1 ст. 1 ФЗ N273-ФЗ путём перечисления коррупционных деяний:
под коррупцией понимается злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами, в том числе от имени или в интересах юридического лица.
Предполагалось, что наконец-то будет сформулированы признаки коррупции, которые станут базовыми для всех отраслей законодательства, послужат ориентирами в обозначении границ этого социального зла не только для специалистов, но и для населения. Однако предложенное в п. 1 ст. 1 ФЗ N273-ФЗ определение не вполне оправдало ожидания. Даже попытка сделать это через перечисление конкретных способов извлечения выгоды («злоупотребление служебным положением, получение взятки…»), не сделало определение коррупции понятным и удобным для практического применения .
Что означает в тексте после перечисления действий, подпадающих под определение коррупции положение «либо иное незаконное использование … своего должностного положения …»?
Определение должностного лица и должностного положения было дано нами ранее. Уголовное законодательство различает служебное положение и должностное положение лица, о чём мы также говорили ранее, признавая, что служебное положение имеет место в коммерческих и иных организациях, а должностное – в государственных и муниципальных органах (учреждениях), а также в воинских формированиях РФ.
Наличие в тексте ФЗ N273-ФЗ упоминания только о должностном положении ограничивает возможность использования положений закона при определении как коррупционных иных деяний в негосударственном секторе, который не являются такими преступлениями как злоупотребление служебным положением или коммерческим подкупом. Такой вывод основывается на том обстоятельстве, что в РФ единственные определения этих действий содержаться в УК РФ, и законодатель в последующем ссылается на его положения при построении норм об ответственности за коррупцию .
Настоящая редакция данной статьи позволяет говорить, что «извлечение выгод из своего служебного или должностного статуса в рамках закона, но в нарушение этических и корпоративных норм, не будет являться проявлением коррупции. Но даже если признать, что злоупотребление служебным положением для извлечения «неимущественной» выгоды формально не выходит за рамки закона, оно явно противоречит нормам профессиональной этики. Такие проступки нарушают этические правила проведения и соответственно должны вызывать негативную реакцию общественности и профессионального сообщества. Более того, в некоторых случаях, нарушение антикоррупционных этических норм, может влечь за собой негативные правовые последствия» .
Например, согласно положениям Кодекса корпоративной этики компании «Русал» Компания ожидает, что сотрудники будут вести дела с поставщиками, клиентами, подрядчиками и другими лицами, имеющими деловые отношения с Компанией, основываясь исключительно на интересах Компании и ее акционеров, без протекции или предпочтения третьих сторон, в основе которых лежат личные соображения сотрудников. Такие проступки нарушают этические правила проведения в Компании и соответственно вызывают негативную реакцию профессионального сообщества, так как Положения Кодекса корпоративной этики распространяются на всех сотрудников компании, которые берут на себя обязательство руководствоваться ими в своей работе независимо от должности и статуса.
Руководствуясь вышесказанным, предлагаем, с целью унификации подхода к противодействию коррупции дополнить законодательное определение коррупции указанием на «иное незаконное использование … своего служебного положения».
ФЗ №273-ФЗ содержит ряд положений, которые позволяют выдвинуть гипотезу об узкой направленности данного акта на борьбу с коррупцией только в государственных и муниципальных органах (учреждения).
Во-первых. В ст. 5 ФЗ № 273-ФЗ «Организационные основы противодействия коррупции» нет ни одного упоминания о деятельности коммерческих или иных организаций и о необходимости осуществления ими деятельности в области противодействия коррупции.
Согласно положениям вышеуказанной статьи в целях координации реализации политики органов государственной и муниципальной власти в области противодействия коррупции могут формироваться соответствующие органы по координации.
Для исполнения решений данных органов могут подготавливаться проекты указов, распоряжений и поручений Президента РФ, постановлений, распоряжений и поручений Правительства РФ, издаваться акты (совместные акты) федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ.
Данная ситуация представляется непонятной учитывая тот факт, что само определение «профилактики коррупции», представленное в п.2 ст.1 ФЗ № 273-ФЗ включает указание на таких субъектов как институты гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий.
Во-вторых, в ст. 6 ФЗ № 273-ФЗ «Меры по профилактике коррупции» из 6 мер, представлено 3 декларативные (п.п.1,2,6) и 3 конкретные нормы (п.п.3,4,5), но при детальном рассмотрении последних можно говорить, что они направлены только на государственные и муниципальные органы:
• «предъявление в установленном законом порядке квалификационных требований к гражданам, претендующим на замещение государственных или муниципальных должностей и должностей государственной или муниципальной службы, а также проверка в установленном порядке сведений, представляемых указанными гражданами»;
• «установление в качестве основания для увольнения лица, замещающего должность государственной или муниципальной службы, включенную в перечень, установленный нормативными правовыми актами РФ, с замещаемой должности государственной или муниципальной службы или для применения в отношении его иных мер юридической ответственности непредставления им сведений либо представления заведомо недостоверных или неполных сведений о своих доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера, а также представления заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера своих супруги (супруга) и несовершеннолетних детей;
• внедрение в практику кадровой работы федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления правила, в соответствии с которым длительное, безупречное и эффективное исполнение государственным или муниципальным служащим своих должностных обязанностей должно в обязательном порядке учитываться при назначении его на вышестоящую должность, присвоении ему воинского или специального звания, классного чина, дипломатического ранга или при его поощрении;
В-третьих, в самом названии ст.7 ФЗ №273-ФЗ «Основные направления деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции» содержится указание на единственного субъекта противодействия коррупции в РФ – государственный орган. При этом далее по тексту ФЗ №273-ФЗ упоминаний о других субъектах нет, а негосударственным организациям отводится роль субъектов оказывающих помощь в противодействии коррупции и привлекаемых по отдельным направлениям.
В-чётвертых, большая часть конкретных действий, указанных в основных направлениях, предусмотренных для государственных и муниципальных органов:
• «введение антикоррупционных стандартов, то есть установление для соответствующей области деятельности единой системы запретов, ограничений и дозволений, обеспечивающих предупреждение коррупции в данной области». Применяя метод систематического толкования, если это направление указано в статье, посвященной деятельности государственных и муниципальных органов, то эти стандарты устанавливаются только для их деятельности;
• «унификация прав и ограничений, запретов и обязанностей, установленных для государственных служащих, а также для лиц, замещающих государственные должности РФ»;
• обеспечение доступа граждан к информации о деятельности органов государственной и муниципальной власти;
• совершенствование порядка прохождения государственной и муниципальной службы;
• обеспечение добросовестности, открытости, добросовестной конкуренции и объективности при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд;
• повышение уровня оплаты труда и социальной защищенности государственных и муниципальных служащих;
• повышение ответственности федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления и их должностных лиц за непринятие мер по устранению причин коррупции;
• оптимизация и конкретизация полномочий государственных органов и их работников, которые должны быть отражены в административных и должностных регламентах.
В-пятых, согласно ст.9 ФЗ №273-ФЗ обязанность сообщать об обращениях в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений существует только у государственных или муниципальных служащих.
В-шестых, в ст.10 ФЗ № 273-ФЗ под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) государственного или муниципального служащего влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью государственного или муниципального служащего и правами и законными интересами граждан, организаций, общества или государства, способное привести к причинению вреда правам и законным интересам граждан, организаций, общества или государства.
Следовательно, конфликт интересов возможен только на государственной и муниципальной службе.
В-седьмых ограничения, предусмотренные ст.12 ФЗ № 127-ФЗ при заключении трудового договора налагаются только на лицо, замещавшее должность на службе, но не на лицо, занимавшее должность в коммерческих и некоммерческих организациях и перешедшее на службу.
Полагаем, что противодействие коррупции возможно только при комплексном подходе, который предполагает использование как государственного, так и не государственного потенциала. В противном случае такое противодействие не становиться совместным направлением деятельности государства, общества и бизнеса, а это влечёт не принятие таких мер – «извне» в силу отсутствия чувства сопричастности к происходящему.
Прежде чем высказывать свои предложения по вышеуказанным 7 пунктам необходимо определиться с субъектом, который в настоящий момент мог бы взять на себя роль субъекта противодействия коррупции в коммерческих и некоммерческих организациях.
В настоящий момент в РФ функционирует единственное крупное объединений коммерческих и некоммерческих организаций - Торгово-Промышленная палата РФ (ТПП РФ). Представляется, что основным субъектом координации деятельности коммерческих и некоммерческих структур по противодействию коррупции, в том числе коммерческому подкупу должна стать именно она по следующим причинам:
 её деятельность регулируется специальным законом – «О торгово-промышленной палате» , а, следовательно, она более прозрачна. Кроме того, в настоящий момент ТПП РФ является единственным объединением представителей бизнеса, чей статус закреплён на уровне федерального закона;
 ТПП РФ объединяет российские предприятия независимо от формы собственности и их организационно-правовой формы, предпринимателей, зарегистрированные в порядке, установленном законодательством РФ, а также организации, объединяющие предприятия и предпринимателей . В ТПП РФ входят: ТПП всех субъектов РФ, более 180 объединений предпринимателей РФ, более 35 тысяч крупнейших компании страны, такие как ОАО «Газпром», ОАО «Лукойл», ОАО «Нефтяная компания «Роснефть», Открытое акционерное общество «Горно-металлургическая компания «Норильский никель» (ОАО «ГМК «Норильский никель»»).
Решения, принимаемые органами управления ТПП РФ, обсуждаются и принимаются самим сообществом, а, следовательно, можно говорить о его сопричастности к происходящим событиям и принятии этих решений «как своих».
 ТПП РФ принимает участие в подготовке затрагивающих интересы предпринимателей проектов федеральных законов, нормативных правовых актов Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти ;
 осуществляет реализацию программы Реестр надежных партнеров.
В соответствие с Положением ТПП РФ 2002 г. «О негосударственном реестре российских предприятий и предпринимателей, финансовое и экономическое положение которых свидетельствует об их надежности как партнеров для предпринимательской деятельности в РФ и за рубежом» целью его ведения, в том числе, является содействие предпринимательской деятельности и повышение доверия к российским предпринимателям на внутреннем рынке и за рубежом. Представляется, что такое доверие невозможно без уверенности в низком уровне коррупции в экономике, а дынный реестр может быть использован для противодействия коррупции.
 приоритетные направления противодействия коррупции в экономике обсуждаются руководством государства с руководством ТПП РФ ;
 у ТПП РФ имеется опыт многолетний работы по противодействию коррупции в экономической сфере.
Программа деятельности ТПП РФ на 2007-2011 годы ориентирует все структуры, подразделения и звенья, входящие в систему ТПП РФ, на необходимость целенаправленных и последовательных действий в решении определённых задач, в том числе:
создание экономико-правовых условий для эффективного и цивилизованного ведения предпринимательской деятельности. Для решения этой задачи внедряется механизм мониторинга эффективности действия Федерального закона «О защите конкуренции», налаживается система работ по выявлению антиконкурентных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов;
усиление борьбы с недобросовестным предпринимательством, экономическая безопасность бизнеса через усовершенствование и расширение практики работы по ведению негосударственного Реестра надежных партнеров, а также принятие участия в разработке предложений по совершенствованию действующего законодательства, форм и методов по противодействию коррупции;
утверждение этических норм ведения бизнеса и деловой культуры. С этой целью продолжается реализация Национальной программы «Российская деловая культура» , а также разработка рекомендаций по внедрению в практику отечественного делового оборота антикоррупционных стандартов ведения бизнеса с учетом международного опыта;
участие в реализации административной реформы через совершенствование практики работы с органами законодательной и исполнительной власти по подготовке и обсуждению проектов нормативно-правовых актов социально-экономического характера, по проведению независимой экспертизы проектов, в том числе на коррупционность;
взаимодействие с региональными структурами государственной власти и управления путём обеспечения участия территориальных палат в создании и деятельности советов по борьбе с коррупцией в федеральных округах и субъектах РФ.
Определив субъекта, который в настоящий момент может, по нашему мнению, осуществлять антикоррупционную деятельность в негосударственном секторе, перейдём к предложениям об изменениях с учётом наших замечаний к ФЗ №273-ФЗ с целью законодательного обеспечения такой деятельность.
В соответствие с п.13 Устава ТПП РФ она имеет право участвовать в подготовке проектов законов РФ, указов Президента РФ, постановлений и распоряжений Правительства РФ, нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих интересы предпринимателей.
Для этого Правительство РФ привлекает представителей ТПП РФ для участия в разработке и осуществлении государственных программ поддержки предпринимательства и развития экономики, в подготовке актов Правительства РФ по вопросам совершенствования хозяйственного механизма, предпринимательской деятельности и внешнеэкономических связей, а также проведения их экспертизы. Органам исполнительной власти субъектов РФ рекомендовано оказывать содействие в осуществлении ей своей деятельности, привлекать к разработке и реализации региональных программ развития предпринимательства и экономики .
Как мы уже говорили ранее, статья 5 ФЗ № 273-ФЗ говорит нам, что для исполнения решений органов по противодействию коррупции они могут подготавливать проекты актов федерального уровня и уровня субъектов федерации.
В настоящий момент нет препятствий для дополнения статьи 5 пунктом 8 указанием на роль ТПП РФ, так как во-первых, это предусмотрено законодательством РФ, а во-вторых уже, как было показано ранее, осуществляется ТПП РФ.
В связи с вышесказанным представляется необходимым внести изменения – дополнить пунктом 8 в ст.5 ФЗ № 273-ФЗ и изложить его в следующей редакции:
8. Торгово-промышленная палата РФ обеспечивает координацию противодействия коррупции среди предпринимательского сообщества РФ. В целях обеспечения координации такой деятельности могут подготавливаться проекты указов, распоряжений и поручений Президента РФ, проекты постановлений, распоряжений и поручений Правительства РФ, которые в установленном порядке представляются на рассмотрение соответственно Президента РФ, Правительством РФ, а также заключаются совместные соглашения федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов РФ и Торгово-промышленной палатой РФ, Торгово-промышленной палатой и её членами.
С целью реализации вышеуказанных полномочий ТПП РФ необходимо также внесение изменений в ст.7 ФЗ № 273-ФЗ в части указания на ещё одного субъекта противодействия коррупции. При этом предлагаем с целью реализации положения Национальной стратегии противодействия коррупции об обеспечении участия институтов гражданского общества, к которым в том числе относится ТПП РФ, в противодействии коррупции включить именно такую формулировку. После внесения изменений название ст.7 ФЗ №273-ФЗ будет иметь следующею редакцию: «Статья 7. Основные направления деятельности государственных органов и институтов гражданского общества по повышению эффективности противодействия коррупции»
Ранее мы говорили о мерах по профилактике коррупции, предусмотренных ст.6 ФЗ 273-ФЗ. Проанализируем возможность их использования либо необходимость её корректировки с учётом роли ТПП РФ, а также для целей профилактики коррупции в негосударственном секторе.
Представляется, что такая мера как внедрение в практику кадровой работы правила, в соответствии с которым длительное, безупречное и эффективное исполнение работником своих служебных обязанностей должно в обязательном порядке учитываться при назначении его на вышестоящую должность или при его поощрении также в коммерческой и иной некоммерческой организации. Данная мера носит стимулирующий характер и не требует дополнительных, за исключением изменений в вышеуказанный закон, изменений.
Данное изменение законодательства будет воспринято представителями крупных компаний и профсоюзных органов не в качестве «новой», не имеющей аналогов нормы, а в качестве продолжения антикоррупционной политики государства по следующим причинам:
Во-первых, согласно ст.191 ТК РФ работодатель уже может поощрять работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии). Другие виды поощрений работников за труд определяются коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, а также уставами и положениями о дисциплине.
Во-вторых, в большинстве Коллективных договоров успешных крупнейших компаний РФ мы видим такие положения . Предание такому опыту обязательного характера позволит распространить их опыт и улучшить положение работников.
Таким образом, мы предлагаем изложить пункт 5 ст.6 ФЗ № 237-ФЗ в следующей редакции:
«внедрение в практику кадровой работы коммерческих и некоммерческих организаций, оказывающих публичные функции, федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления правила, в соответствии с которым длительное, безупречное и эффективное исполнение работниками своих служебных обязанностей должно в обязательном порядке учитываться при назначении его на вышестоящую должность, присвоении ему воинского или специального звания, классного чина, дипломатического ранга или при его поощрении»;
Положения ФЗ № 273-ФЗ об оптимизации и конкретизации полномочий государственных органов и их работников и отражении их в административных и должностных регламентах также могут быть применены с дополнительными изменениями и к коммерческим и некоммерческим организациям.
Представляется, что цель данных положений законодательства является конкретизация полномочий органов и фиксация схемы принятия ими решения по тому или иному вопросу.
Негосударственные структуры также принимают ряд решений, от которых зависит развитие экономики: банк о выдаче кредита, субъект естественной монополии ТСЖ об оказании услуги, тарифах на неё, преподаватель коммерческого ВУЗа . В каждом конкретном случае лицу желающему получить данную услугу приходится вступать в отношения с управляющими. Наличие обязанности коммерческих и некоммерческих организаций разрабатывать такие положения о принятии тех или иных ключевых решений для третьих лиц позволило сделать такую систему прозрачной и защитить интересы клиентов такой организации. В это связи необходимо обратить внимание, что в период развития современных технологий такие акты должны по размещению на соответствующих сайтах в сети Интернет;
Примером компании, реализующей данный подход, является ОАО «Российские железные дороги», в рамках деятельности которой существуют акты Президента компании о порядке осуществления направлений деятельности, которые доступны на сайте компании и в справочно-информационных системах .
Отметим, что данное требование должно касаться только тех коммерческих и некоммерческих организаций, которые оказывают публичные услуги и в силу этого их деятельность удовлетворяет публичный интерес и является общественно значимой, а, следовательно, требует введения дополнительных мер безопасности .
Публичный (общий) интерес в этом случае определяется как «жизненно необходимое состояние больших социальных групп (включая общество в целом), обязанность по реализации (достижению, сохранению и развитию) которого лежит на государстве» . «Для государства публичный интерес и публичная функция – пишут Э. Талапина и Ю. Тихомиров, – это две стороны одной медали, право и обязанность, желаемое и действительное» .
Государство осуществляет свои публичные функции, в том числе, в качестве управляющего и предпринимателя посредствам хозяйствующих субъектов с частичным участием государства в некоммерческом публичном секторе – образование, наука, здравоохранение, культура, социальная сфера .
В связи с изменением роли и задач государства в обществе, с утверждением новых ценностей и приоритетов «государствоведы» отмечают тенденцию преобразования патерналистского государства, которое «опекает» все сферы жизни, в «слугу», выполняющего только необходимые и полезные для общества функции . В русле такого понимания значительную часть публичных функций именуют «публичными услугами» . Оказание публичных услуг не является исключительной прерогативой государства. В современном обществе имеет место тенденция делегирования государством своих публичных функций (услуг) негосударственным коммерческим и некоммерческих структурам .
Исходя из указанного толкования, целесообразно распространить требование п.21 ст.7 ФЗ 273-ФЗ на коммерческие, а также некоммерческие организации оказывающие «публичные услуги» и изложить его в следующей редакции:
«оптимизация и конкретизация полномочий государственных органов, а также коммерческих и некоммерческих организации, оказывающих публичные услуги, и их работников, которые должны быть отражены в административных и должностных регламентах, а также иных нормативно-правовых актах. Вышеуказанные акты должны быть опубликованы в сети Интернет».
Аналоги системы сообщения об обращениях в целях склонения лица к совершению коррупционных правонарушений содержится в большинстве Корпоративных кодексов и аналогичных им общедоступных актах современных крупнейших компаний , а, следовательно, нет оснований ограничиваться в ФЗ № 237-ФЗ упоминанием о такой обязанности только для государственных и муниципальных служащих.
Понятие «конфликт интересов» в российском законодательстве появилось впервые применительно к именно законодательству о предпринимательской деятельности. Так, данный термин используется, в частности, в Федеральных законах от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (ст. 3), от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (ст. 44), от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ2 «Об ипотечных ценных бумагах» (ст. 43), от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» (ст. 38), от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (ст. 36.24), от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» (ст. 35). Причем если в некоторых из этих документов понятие «конфликт интересов» присутствует, но не разъясняется, то в других дается определение этого понятия. В целом для конфликта интересов в сфере предпринимательской деятельности характерно наличие (или возможность наличия) трех объективных компонентов: противоречие интересов, крупный убыток или неправомерное деяние (его сокрытие) и причинная связь между ними .
По сравнению с указанными актами ФЗ № 273-ФЗ в определении конфликта интересов содержит следующие новации:
во-первых, конфликтом интересов считаться ситуация, связанная с влиянием личной заинтересованности служащего на надлежащее исполнение им не только должностных (то есть по конкретной должности), но и общих служебных обязанностей;
во-вторых, ФЗ № 273-ФЗ делает акцент, что личная заинтересованность служащего может быть не только прямой, но и косвенной.
Такая редакция положений ФЗ № 273-ФЗ в части не распространения конфликта интересов на предпринимательскую деятельность объясняется логикой законодателя, о которой мы говорили ранее – приоритетным направлением борьбы с коррупцией является противодействие коррупции в государственных и муниципальных органах (учреждениях).
Как мы уже говорили ранее, подобный подход не является правильным и для оптимизации противодействия коррупции необходимо использование данного института и в отношении предпринимательской деятельности.
Подобные изменения в законодательство, если они будут приняты, в силу закрепленности их в настоящий момент в отраслевом законодательстве, не будут восприняты как нововведения.
Подводя итог вышесказанному, мы предлагаем дополнить текст ФЗ № 273-ФЗ наряду с государственными и муниципальными служащими указанием на работников коммерческих и иных организаций, оказывающих публичные услуги. После внесения изменений соответствующие статьи будут иметь следующие редакции:
Статья 9. Обязанность государственных и муниципальных служащих, а также работников коммерческих и некоммерческих организаций, оказывающих публичные услуги, уведомлять об обращениях в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений
1. Государственный или муниципальный служащий, а также работник коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги, обязан уведомлять представителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы обо всех случаях обращения к нему каких-либо лиц в целях склонения его к совершению коррупционных правонарушений.
2. Уведомление о фактах обращения в целях склонения к совершению коррупционных правонарушений, за исключением случаев, когда по данным фактам проведена или проводится проверка, является должностной (служебной) обязанностью государственного или муниципального служащего, а также работника коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги.
3. Невыполнение государственным или муниципальным служащим, а также работником коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги должностной (служебной) обязанности, предусмотренной частью 1 настоящей статьи, является правонарушением, влекущим его увольнение либо привлечение к иным видам ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
4. Государственный или муниципальный служащий, а также работник коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги уведомивший представителя нанимателя (работодателя), органы прокуратуры или другие государственные органы о фактах обращения в целях склонения его к совершению коррупционного правонарушения, о фактах совершения другими государственными или муниципальными служащими, а также работниками коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги коррупционных правонарушений, находится под защитой государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.
5. Порядок уведомления представителя нанимателя (работодателя) о фактах обращения в целях склонения государственного или муниципального служащего, а также работника коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги к совершению коррупционных правонарушений, перечень сведений, содержащихся в уведомлениях, организация проверки этих сведений и порядок регистрации уведомлений определяются представителем нанимателя (работодателем).

Статья 10. Конфликт интересов
1. Под конфликтом интересов в настоящем Федеральном законе понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) государственного или муниципального служащего, а также работника коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью служащего или работника и правами, законными интересами граждан, организаций, общества или государства, способное привести к причинению вреда правам и законным интересам граждан, организаций, общества или государства.
2. Под личной заинтересованностью государственного или муниципального служащего, а также работника коммерческой и некоммерческой организации, оказывающей публичные услуги, которая влияет или может повлиять на надлежащее исполнение им должностных (служебных) обязанностей, понимается возможность получения служащим или работником при исполнении должностных (служебных) обязанностей доходов в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц.
Как уже указывалось ранее, ограничения, предусмотренные ст.12 ФЗ № 127-ФЗ при заключении трудового договора налагаются только на лицо, замещавшее должность на службе, но не на лицо, занимавшее должность в коммерческих и некоммерческих организациях, выполняющих публичные функции, и перешедшее на службу.
Согласно действующему законодательству может возникнуть следующая ситуация:
лицо – управляющий коммерческой или иной организацией, которые были замечены в использовании коррупционных схем (сама организация либо сотрудники такой организации привлечены к ответственности за коррупционные правонарушения) может без каких либо ограничений поступить на руководящие должности в государственный или муниципальный орган.
Законодательство о прохождении государственной службы требует от служащего исполнять должностные обязанности добросовестно.
Лексический смысл добросовестности - честный, выполняющий свои обязательства . «В праве добропорядочным может быть признано такое поведение субъекта, которое не противоречит предписаниям правовых норм, признается полезным, нужным... Добросовестность следует понимать как честное, со всей тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность» . С. А. Иванова конкретизирует, что под понятиями «добросовестность» и «недобросовестность» следует понимать проявляемое в процессе совершения действий психическое отношение лица к предвидимому вреду или к возможности его предвидения, имеющейся у среднего вменяемого (разумного) человека .
Представляется, что поступление на службу не изменяет отношение лица к своему поведению и правилам управления. В таком случае государство, как наниматель при наличии информации о том, что поступающий на службу субъект проявил себя как недобросовестный управляющий, который совершал противоречащие предписаниям правовых норм действия , был нечестным и не выполнял со всей тщательностью и аккуратностью своих обязанностей, должно иметь гарантии не совершения данным лицом подобных действий и на государственной службе.
Если лицо было привлечено к ответственности за совершение коррупционного правонарушения, то факт установления такой недобросовестности сводиться к установлению факта привлечения к такой ответственности за совершение коррупционного правонарушения. В настоящий момент лицо может фактически быть привлечено к ответственности только за коррупционные преступления, так как иное законодательство (административное, гражданское) не содержит положений об ответственности физического лица за коррупционные правонарушения .
Таким образом, в настоящий момент для целей предотвращения поступления на службу недобросовестного лица, использующего коррупционные схемы, мы можем использовать институт ответственности управляющего за действия организации.
Для дальнейшего рассмотрения данного вопроса, необходимо определить каким образом будет устанавливаться ответственность лица за коррупционные действия своей организации.
Как известно, действующее законодательство придерживается принципа виновной ответственности за ненадлежащее управление компанией.
Согласно установленным предписаниям, члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями
При рассмотрении вопросов об управлении коммерческими организациями закономерно возникает вопрос о юридической природе ответственности лиц, осуществляющих управление компанией.
Ответственность за ненадлежащее управление юридическим лицом является проявлением деликтной ответственности, возникающей у заинтересованного лица, выступившего на законных основаниях в качестве уполномоченного представителя коммерческой организации. В подавляющем большинстве случаев претензии, предъявляемые к лицам, ненадлежаще осуществлявшим управленческие функции, имеют характер регрессных требований, поскольку рассчитываются на основании убытков, понесенных организацией, не исполнившей собственные обязательства, но, на наш взгляд, нет препятствий рассматривать ущерб репутации организации как особого вида убыток от деятельности лица. Основания ответственности лиц, осуществлявших управление организацией, вытекают из характера убытков, причиненных организации некомпетентным ведением дел, в том числе с использованием коррупционных схем.
Например, Генеральным директором ЗАО «Интурист-Краснодар», который являлся единоличным исполнительным органом общества, был заключен договор на оказание услуг по проведению ремонтных работ. В течение полугода с даты заключения договора ЗАО «Интурист-Краснодар» осуществило несколько перечислений денежных средств исполнителю, несмотря на то, что последний не приступил к исполнению своих обязательств. Данная сделка была признана ничтожной. В своем Постановлении Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал: Заключив договор и не приняв меры к предотвращению перечисления денежных средств, несмотря на неисполнение подрядчиком своих обязательств, генеральный директор нарушил требования добросовестности и разумности, предусмотренные ст. 53 Гражданского кодекса РФ. Эти действия послужили причиной возникновения убытков в размере перечисленной и не возвращенной подрядчиком суммы.
При исследовании вопроса об основаниях ответственности за ненадлежащее управление организацией логично предположить, что распределение ответственности обусловливается преимущественно численностью работников организации, а также организационно-правовой формой созданного образования. Из указанного можно сделать следующий вывод: по мере увеличения численности работников организации уменьшается степень личной ответственности отдельного работника. Соответственно, расширение существующих масштабов деятельности организации (развитие производства, появление новых штатных единиц) создает предпосылки того, что бремя имущественной ответственности переносится с трудового коллектива на исполнительные органы, обеспечивающие поддержание дисциплины, отвечающие за определенные результаты и пр.
В современных условиях содержание ответственности за ненадлежащее управление организацией обусловливается совокупностью характеристик. Выясняя исходную причину ненадлежащего исполнения, необходимо учитывать численность работников компании, применяемые методы управления, наличие корпоративной этики, сложившиеся критерии отбора управленческих кадров и пр.
Например, авторитарная модель управления предприятием предполагает повышенные пределы ответственности руководителя, поскольку работники предприятия имеют достаточно опосредованное отношение к возникшим убыткам. Соответственно, демократические методы управления предполагают возложение ответственности на участников, оказывавших непосредственное влияние на решения, выносимые руководителем.
Согласно законодательным предписаниям лица, осуществляющие управление коммерческой организацией, при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.
В юридической литературе предлагаются следующие критерии оценки действий управляющего, которые на наш взгляд могут быть использованы и при определении возможности признания его недобросовестным и завешанным в коррупционных деяниях: «Соответствующее лицо обязано не только не нарушать обязанности, возложенные на него законом или уставом, но и вести внешние и внутренние дела общества способом, оптимальным для достижения целей общества, а также обеспечивать контроль за выполнением решений, принимаемых органами управления»
Федеральным арбитражным судом Уральского округа по делу N А76-26426/2007-11-942 рассматривался спор по иску акционера общества «Служба автостоянок» к руководителю общества С.М. Исаеву о взыскании убытков, причиненных обществу противоправными виновными действиями в связи с продажей имущества общества по цене значительно ниже рыночной без проведения предварительной рыночной оценки и одобрения сделки общим собранием акционеров при наличии собственной заинтересованности в сделке.
В своем Постановлении по данному делу суд отметил, что при исполнении обязанностей руководителя действия по отчуждению спорного имущества без соблюдения установленного порядка заключения сделок с заинтересованностью не могут быть признаны добросовестными и невиновными. При отсутствии доказательств того, что руководитель коммерческой организации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась с учетом цели деятельности организации (получение прибыли), принял все зависящие от него меры для реализации имущества общества по максимально возможной цене, судом правомерно может быть сделан вывод о виновности в причинении убытков.
Получение прибыли - основная цель деятельности генерального директора коммерческой организации; если нет заинтересованности в получении прибыли, генеральный директор не может действовать в интересах общества, что согласовывается с требованиями законодательства о коммерческих организациях.
Поскольку разумность и добросовестность - достаточно расплывчатые понятия, применяемые на основании судебного усмотрения, закономерно возникает вопрос о критериях разумности и добросовестности.
Представляется, что при определении эффективности действий руководителя принимается во внимание результативность действий, в которых заинтересована организация. Каждый руководитель обязан осуществлять планирование работы, проводить работу по истребованию дебиторской задолженности, сформировать штат сотрудников, организовать контроль над действиями исполнителей, привлечь к работе специалистов, грамотно распределить хозяйственную прибыль и пр.
Вина руководителя выражается в его несостоятельности, проявляющейся обычно в неквалифицированном управлении организацией, неспособности организовать взаимодействие между отдельными подразделениями, некомпетентном ведении бизнеса и пр.
В практическом отношении наиболее сложным является вопрос о разграничении виновной ответственности органов, осуществляющих функции управления, и виновной ответственности работников организации. На наш взгляд, при рассмотрении подобных ситуаций необходимо руководствоваться следующим правилом: работники организации виновны в причинении убытков при условии, что они участвовали в принятии решений, которые впоследствии привели к неблагоприятному результату, в том числе, которое в конечном итоге было признано коррупционным. В случаях, когда работники организации не участвуют в процессе формирования воли коллектива, бремя ответственности за причиненные убытки возлагается на руководителей и исполнительные органы.
В условиях кардинального изменения ценностей, определяющих основания функционирования хозяйственного механизма в целом, можно предположить, что виновная ответственность определяется не столько степенью личного участия в деятельности организации, сколько способностью участвовать в управлении имущественными активами организации, а также имеющимися возможностями определять направление деятельности организации. Подобный вывод напрашивается при сопоставительном анализе специальных норм, регулирующих ответственность исполнительных органов за ненадлежащее управление организацией.
В соответствии со ст. 71 Закона об акционерных обществах в совете директоров (наблюдательном совете) общества (правлении, дирекции) не несут ответственности члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, или не принимавшие участие в голосовании.
Формирование воли коллектива проходит несколько этапов: а) собрание акционеров; б) обсуждение решения на совете директоров посредством голосования; в) определение исполнителей принятого решения; г) непосредственное исполнение решения. Несмотря на то, что ошибки допускаются практически на всех перечисленных этапах, бремя ответственности переносится на процедуры, определяющие формирование коллективной воли (обсуждение решения посредством голосования).
Основной критерий разумности совершаемых действий - адекватное реагирование на изменение обстановки, принятие своевременных мер, направленных на предотвращение убытков.
Основной критерий разумности совершаемых действий - адекватное реагирование на изменение обстановки, принятие своевременных мер, направленных на предотвращение убытков. Разумность предполагает осмотрительность, последовательность действий. Главный показатель успешной работы руководителя - стабильная прибыль организации. Низкие экономические показатели свидетельствуют о низкой квалификации руководителя, отсутствии личной заинтересованности в результатах деятельности предприятия. Признаками некомпетентности являются повышенные траты, экономически необоснованные решения и пр.
К числу наиболее негативных последствий неквалифицированного управления следует отнести банкротство организации. Поскольку действующее законодательство предусматривает дифференциацию ответственности за доведение до несостоятельности, при рассмотрении вопросов об оздоровлении предприятия и передаче управленческих функций необходимо выяснить вопрос, касающийся возможности предвидения негативных последствий и предотвращения неблагоприятного исхода.
При возложении ответственности на органы управления коммерческой организации у судебных органов неизбежно возникают сложности комплексной оценки распорядительных действий руководителя, а также трудности оценки неправомерных действий, обеспечивающих реализацию интересов юридического лица. Например, возможны ситуации, когда исполнительный директор действует добросовестно, обеспечивая интересы акционеров, одновременно нарушает предписания антимонопольного органа; руководитель организации, руководствуясь корпоративными интересами, уклоняется от исполнения требований, предъявляемых трудовой инспекцией; генеральный директор в целях своевременного расчета с кредиторами уменьшает выплаты акционерам и пр.
Во избежание упрощенного понимания разумности и добросовестности действий руководителя юридического лица, совершаемых в результате осуществления управленческих функций, при оценке конфликтной ситуации необходимо придерживаться дифференцированного подхода.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 22 мая 2007 г. N 871/07 отменил постановления нижестоящих судов о признании генерального директора виновным в причинении убытков обществу тем, что он длительное время не принимал мер к погашению задолженности за поставленную продукцию и этим нарушил принцип добросовестности и разумности, установленный ст. 53 Гражданского кодекса РФ. Виновное бездействие единоличного исполнительного органа, по мнению нижестоящих судов, послужило причиной возникновения спора в арбитражном суде и причинения убытков в результате возложения на общество судебных расходов (государственной пошлины). Президиум по данному делу указал на то, что при «определении оснований и размера ответственности должностных лиц п. 3 ст. 71 Закона об акционерных обществах предписано принимать во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Это предполагает оценку в каждом конкретном случае всех обстоятельств, с которыми связаны рассматриваемые действия (бездействие) и наступившие последствия. Единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска».
Руководствуясь вышесказанным, предлагаем дополнить ФЗ № 273-ФЗ статьей 12.1 «Ограничения, налагаемые на гражданина, замещавшего должность в коммерческой или некоммерческой организации, оказывающих публичные функции при переходе на государственную или муниципальную службы».
Гражданин, замещавший должности в коммерческой или некоммерческой организации, в случае если он согласно решению суда признан виновным в причинении убытков организации (участвовал в принятии решений, которые впоследствии привели к неблагоприятному результату) в течение двух лет после увольнения имеет право замещать должности государственной или муниципальной службы, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации с согласия соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих Российской Федерации и урегулированию конфликта интересов, которое дается в порядке, устанавливаемом нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Результаты опроса общественного мнения и экспертов «Тенденции в общественном мнении по вопросу коммерческого подкупа»
По итогам изучения законодательства и литературы по предмету исследования сделаны следующие рабочие гипотезы для проведения социологического опроса населения и экспертов:
1. низкая результативность применения ст. 204 УК РФ связана с недооценкой общественной опасности коммерческого подкупа со стороны населения и профессионального сообщества;
2. низкая эффективность положений ст. 204 УК РФ связана с чрезмерно широкой криминализацией деяний;
В период с 1 июня по 1 августа 2011 года на территории г. Красноярска было проведено исследование, направленное на проверку вышеуказанных гипотез. Исследование было проведено среди 800 респондентов (700 – представителей населения и 100 - судьи, сотрудники правоохранительных органов, а также представителей бизнеса – члены Среднесибирской торгово-промышленной палаты) с применением систематической методологии и неслучайной (невероятностной) выборки.
Для проведения опроса были подготовлены две анкеты – для населения и экспертов. В первой анкете – 22 вопроса, во второй – 13. Опрос населения проводился на улицах и в крупных торговых комплексах города. Опрос экспертов – посредствам телефонного опроса, личных встреч, а также дистанционного заполнения анкет.
Результаты исследования также показывают тенденции общественного мнения по вопросам коррупции в частном секторе, в том числе коммерческого подкупа. Несмотря на то, что исследование отражает не столько факты, сколько отношение к коррупции, тем не мене результаты проведенного исследования могут быть полезны для обсуждения проблемы коррупции, формировании антикоррупционных мероприятий.
Далее дан детальный анализ результатов исследования.
Первая группа вопросов была направлена на проверку гипотезы о низкой результативности применения ст. 204 УК РФ, которая связана с недооценкой общественной опасности коммерческого подкупа со стороны населения и профессионального сообщества. Для этого в анкету были включены следующие ключевые вопросы:
 Коррупция в коммерческих организациях, а также в отношениях между ними это?;
 Как Вы считаете, насколько распространена практика дачи денег или иного имущества за принятие решений в коммерческой организации?;
 Получение незаконного вознаграждения руководителем или сотрудником коммерческой организации за заключение договора (например, выдача кредита при отсутствии необходимых документов) влечёт уголовную ответственность?
 Получение незаконного вознаграждения руководителем или сотрудником коммерческой организации за действия внутри организации (например, повышение по службе, перевод на другую работу, подписание необходимых документов) влечёт уголовную ответственность?
 Изменится ли Ваше отношение к человеку, с которым Вы общаетесь, если Вы точно будете знать, что он берет деньги за принятие или ускорение принятия решений в своей коммерческой организации?
 Изменится ли Ваше отношение к чиновнику, с которым Вы общаетесь, если Вы точно будете знать, что он берет деньги за принятие или ускорение принятия решений?
Комплексный анализ полученных по вышеуказанным вопросам ответов позволит нам сделать вывод о том, связана ли низкая результативность применения ст. 204 УК РФ, которая связана с недооценкой общественной опасности коммерческого подкупа со стороны населения и профессионального сообщества.
53% респондентов утверждают, что коррупция это реальная проблема, с которой необходимо бороться.
На первый взгляд такой результат должен свидетельствовать о том, что тенденцией является представление о том, что респонденты видят реальную проблему в коррупции. Но количество респондентов, которые дали такой вариант ответов сопоставимо с суммой количества респондентов, которые дали иные варианты ответов.
Число респондентов, которые признают коррупцию неотъемлемой частью нашего общества и с ней невозможно бороться также велико, и составляет почти четверть ответов. Подобные данные позволяют говорить об отсутствие единого понимания опасности данного явления у населения.

Примечательно, что ответы респондентов в возрасте от 18 до 24 лет также разделены почти на равные части: 44 % отвечают, что «коррупция – это реальная проблема, которую необходимо решать», 42 % - «неотъемлемая часть нашего общества, с которой невозможно бороться». Ответы четырёх групп от 25 и старше совпадают: по мнению большинства, коррупция – это неотъемлемая часть нашего общества, с которой невозможно бороться.

Распределение ответов в зависимости от возраста респондентов
Варианты ответов от 18 до 24 от 25 до 29 от 30 до 44 от 45 до 54 от 55 и старше
Коррупция – это реальная проблема, которую необходимо решать» 44% 38% 37% 33% 39%
Коррупция – это неотъемлемая часть нашего общества, с которой невозможно бороться 42% 54% 44% 55% 52%

Подобные результаты позволяют говорить о том, что в отличие от «взрослой» аудитории в «студенческой среде» мнение о невозможности противодействия коррупции не является преобладающим. При такой тенденции именно население от 18 до 24 лет должна стать основной группой по антикоррупционной пропаганде. Данный возраст является возрастом студенческой жизни и именно со студентами и молодежью, у которой ещё нет однозначного отношения к коррупции, необходимо проводить антикоррупционную работу, чтобы сформировать такие установки.
Выбор вариантов ответа на поставленный вопрос зависит от источника получения информации. 58% лиц, который информацию о коррупции в коммерческих организациях получили из личного опыта, полагают, что она является неотъемлемая часть нашего общества, с которой невозможно бороться. При этом разница между количеством тех, кто дал второй по распространенности среди этих респондентов ответ более чем в 2 раза.
Для остальной категории респондентов, получающих информацию из других источников коррупция в коммерческих организациях – это реальная проблема, которую необходимо решать либо неотъемлемая часть нашего общества, с которой невозможно бороться.

Распределение ответов в зависимости от источника информации
Варианты ответов СМИ Рассказы родственников и знакомых Личный опыт Сообщение органов власти
Реальная проблема, которую необходимо решать 43% 36% 26% 36%
Надуманный повод с целью устранить «неугодных» 11% 20% 15% 21%
Неотъемлемая часть нашего общества, с которой невозможно бороться 46% 44% 58% 39%

Эффективным способом решения проблем коррупцию в коммерческих организациях считаю всего 9 % респондентов, ответивших на вопрос об известности фактов коррупции в коммерческих организациях. Большинство респондентов, которым такие факты известны, отвечают, что коррупция это реальная проблема, которую необходимо решать – 60%.

Распределение ответов в зависимости от известности респондентам фактов коррупции
Варианты ответов Да Нет Затрудняюсь ответить
Реальная проблема, которую необходимо решать 60% 50% 45%
Надуманный повод с целью устранить «неугодных» 7% 13% 12%
Неотъемлемая часть нашего общества, с которой невозможно бороться 21% 26% 22%
Эффективный способ решения проблем 9% 7% 15%
Подкуп в коммерческих организациях это вообще не коррупция 3% 4% 6%

48% респондентов считают, что практика дачи денег или иного имущества за принятие решений в коммерческой организации бывает часто. 22 % полагают, что она бывает практически всегда, 19% - бывает иногда. Полученные данные соответствуют общей тенденции в общественном мнении о высокой степени распространения коррупции в РФ.
Любопытно, что мнение по вышеуказанному вопросу не зависит ни от того источника, которым пользуются респонденты для получения информации о коррупции в частном секторе, ни от того, к какой возрастной категории он относиться, ни от того. Однако стоит заметить, что в возрастной категории от 45 и старше наблюдается большой процент тех лиц, которые указывают на незнание ответа на данный вопрос.


Распределение ответов в зависимости от источника информации
Варианты ответов СМИ Рассказы родственников и знакомых Личный опыт Сообщение органов власти
Совсем нет 3% 8% 4% 7%
Бывает иногда 50% 43% 42% 39%
Бывает часто 22% 22% 26% 28%
Практически всегда 6% 6% 4% 7%
Не знаю 6% 6% 4% 7%

Распределение ответов в зависимости от возраста респондентов
Варианты ответов от 18 до 24 от 25 до 29 от 30 до 44 от 45 до 54 от 55 и старше
Совсем нет 5,15% 3,70% 2,26% 1,18% 6,25%
Бывает иногда 18,56% 24,44% 16,54% 18,82% 20,83%
Бывает часто 48,80% 50,37% 45,86% 44,71% 47,92%
Практически всегда 21,65% 18,52% 27,82% 23,53% 14,58%
Не знаю. 5,84% 2,96% 7,52% 11,76% 10,42%

Получение незаконного вознаграждения руководителем или сотрудником коммерческой организации за заключение договора (например, выдача кредита при отсутствии необходимых документов) или за действия внутри организации (например, повышение по службе, перевод на другую работу, подписание необходимых документов) влечёт уголовную ответственность?
19% и 26 % респондентов соответственно на поставленные вопросы отвечают отрицательно, они полагают, что уголовная ответственность за данное деяние не предусмотрена. Равное количество респондентов дали – 6% дали иные варианты ответов. Также почти равное количество респондентов указали, что такая уголовная ответственность предусмотрена, но только если эта организация естественная монополия – 30% и 29% соответственно, а также что да в случае, если это градообразующее предприятие и от принятых на нём решений зависит судьба целого города или поселка.


1) Нет; 2)Да если это организация естественная монополия (например, железнодорожная или энергетическая компания); 3) Да, если это градообразующее предприятие и от принятых на нём решений зависит судьба целого города или поселка; 4) Да, если эта организация оказывает услуги, которые важны для каждого (например, образовательные, медицинские, обеспечивает тепло и водоснабжение) 5) Иное.

1) Нет; 2)Да если это организация естественная монополия (например, железнодорожная или энергетическая компания); 3) Да, если это градообразующее предприятие и от принятых на нём решений зависит судьба целого города или поселка; 4) Да, если эта организация оказывает услуги, которые важны для каждого (например, образовательные, медицинские, обеспечивает тепло и водоснабжение) 5) Иное.

Соотношение вариантов ответа на поставленный вопрос.
Получение незаконного вознаграждения руководителем или сотрудником коммерческой организации за заключение договора/ за действия внутри организации влечёт уголовную ответственность? Нет Да если это организация естественная монополия Да, если это градообразующее предприятие и от принятых на нём решений зависит судьба целого города или поселка Да, если эта организация оказывает услуги, которые важны для каждого
Нет 54% 7% 9% 6%
Да если это организация естественная монополия 13% 70% 16% 11%
Да, если это градообразующее предприятие и от принятых на нём решений зависит судьба целого города или поселка 15% 15% 53% 17%
Да, если эта организация оказывает услуги, которые важны для каждого 15% 8% 22% 63%
Более половины респондентов, которые отвечают, что уголовная ответственность за получение незаконного вознаграждения за заключение договора не предусмотрена, дают аналогичный ответ и на вопрос об ответственности за такие действия внутри организации. Аналогичную ситуацию мы можем наблюдать и в других случаях, что говорит об относительной последовательности ответов лиц на поставленные вопросы.
Считается, что одним из показателей мнения общества об общественной опасности того и или иного преступления является образ преступника, совершившего его.
Для этого респондентам были заданы два вопроса: «Изменится ли Ваше отношение к человеку, с которым Вы общаетесь, если Вы точно будете знать, что он берет деньги за принятие или ускорение принятия решений в своей коммерческой организации?» и «Изменится ли Ваше отношение к чиновнику, с которым Вы общаетесь, если Вы точно будете знать, что он берет деньги за принятие или ускорение принятия решений?».
Минимальный процент респондентов на данный вопрос ответили, что «измениться, причем в лучшую сторону – он умеет жить в рыночных отношениях». Данный ответ аналогичен как в отношении чиновника – 2%, так и в отношении сотрудника фирмы – 3 %. Большинство респондентов изменят свою точку зрении, но интересно, что они готовы изменить её вплоть до полного разрыва отношений чаще в отношении чиновника-31%, чем в отношении сотрудника коммерческой организации.
Варианты ответов Человек Чиновник
Изменится в худшую стороны – вплоть до полного разрыва отношений; 19% 31%
Изменится в худшую сторону, но общаться с ним не перестану; 32% 33%
Не изменится, если только он не вымогает деньги, «знает меру»; 26% 21%
Совершенно не изменится; 18% 12%
Изменится, причем в лучшую сторону – он умеет жить в рыночных отношениях. 3% 2%

Распределение ответов в зависимости от известности фактов дачи незаконного вознаграждения за действия внутри организации/за заключение договоров.
Наличие информации о фактах Изменится в худшую стороны – вплоть до полного разрыва отношений Изменится в худшую сторону, но общаться с ним не перестану Не изменится, если только он не вымогает деньги, «знает меру» Совершенно не изменится Изменится, причем в лучшую сторону – он умеет жить в рыночных отношениях
Да 57/54% 52/40% 46/40% 47/46% 33/43%
Нет 25/28% 30/39% 37/43% 31/33% 27/26%
Затрудняюсь ответить 18/18% 17/20% 17/16% 22/21% 41/30%

Более 50% респондентов, ответивших, что их отношение измениться в худшую сторону – вплоть до разрыва отношений, обладают информацией о фактах получения незаконного вознаграждения за действия внутри организации или за заключение договора.
41% респондентов, давших ответ о том, что их отношение изменится, причем в лучшую сторону – он умеет жить в рыночных отношениях, на вопрос об известности фактов коррупции за действия внутри организации затруднились дать ответ. Обладают такой информацией о незаконном вознаграждении – 43% респондентов.
Вышеуказанные данные на первый взгляд позволяют сделать вывод о том, что низкая результативность применения ст. 204 УК РФ не связана с недооценкой общественной опасности коммерческого подкупа со стороны населения и профессионального сообщества, так как она высоком уровне. Но в связи с вышесказанным возникает вопрос, что респонденты понимают под коррупцией, знают ли что коммерческий подкуп и какие действия по их представлению он включает.
Менее половины респондентов (47%) относят к коррупции как использование служебного положения с целью получить выгоды имущественного характера, так и с целью получения выгоды неимущественного характера. Только 13% респондентов относят к коррупции последнее. Подобные результаты соответствуют общей тенденции в общественном мнении – типичным стереотипом является представление, что коррупция связана исключительно с получением выгод имущественного характера.
Варианты ответов Количество респондентов ( %)
Использование служебного положения с целью получить выгоды имущественного характера; 40
Использование служебного положения с целью получить выгоды неимущественного характера (карьеризм, семейственность, получение взаимных услуг, получение поддержки в решении какого-либо вопроса) 13
Оба варианта 47
Иное 1

Следующим вопросом, направленным на понимание предмета, является вопрос о том, что именно включает в себя коммерческий подкуп, как правонарушение.
Незаконные передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой организации, денег или иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением 45%
Незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег или иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера или другими имущественными правами за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением 42%
Затрудняюсь ответить 10%
Иное, по итогам анкетирования это – оба 1%

Только 1% респондентов в качестве ответа на вопрос «коммерческий подкуп-это» предложили оба варианта ответа. Отсутствие отдельного ответа – «оба варианта» в тексте анкеты было допущено сознательно, чтобы выяснить действительные представления респондентов. 45% и 42 % процента респондентов соответственно исключают из коммерческого подкупа либо получение незаконного вознаграждения, либо его передачу.
Единым актом дачи-передачи незаконного вознаграждения коммерческий подкуп считают только 2 % респондентов, ответивших, что они знают, что такое коммерческий подкуп, чуть больше респондентов, которые утверждают, что не знают определение коммерческого подкупа, считают так же. Примерно равное число респондентов, ответивших, что знают, что такое коммерческий подкуп полагают, что это либо незаконная передача, либо что это незаконное получение такого вознаграждения, 49% и 46% соответственно. Таким образом, можно говорить о том, что респонденты в своих ответах под коммерческим подкупом понимали разные вещи. Подобное явление подтверждает наличие тенденции - коммерческий подкуп как целостное явление не является для граждан общественно опасным, часть общества полагает, что это лишь незаконное вознаграждение, а часть что лишь незаконное его получение.
Коммерческий подкуп это / Знаете ли Вы что такое коммерческий подкуп? Да Нет Затрудняюсь ответить.
Незаконные передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой организации, денег или иного имущества, оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением 49% 34% 41%
Незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег или иного имущества, а равно незаконное пользование услугами имущественного характера или другими имущественными правами за совершение действий (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением 46% 37% 37%
Иное, по итогам анкетирования это – оба 2% 3% 0,55%
Затрудняюсь ответить 2% 25% 20%

Полагаем, что можно говорить только об общественной опасности конкретного деяния в виде получения или в виде дачи незаконного вознаграждения, но при этом общественная опасность целого явления – коммерческий подкуп не прослеживается.
Общественная опасность коррупции в коммерческих организациях признается респондентами, что соответствует общей тенденции в период наличия большого количества информационных ресурсов посвященных данной тематике, присутствие информации об этом в передачах, газетах и других СМИ.
СМИ играют большую роль в формировании общественного мнения, являются выразителями актуальных для общества тем. СМИ в случае наличия интереса у общества к тому или иному вопросу начинают его актуализировать, так как от этого зависит их рейтинг и число аудитории.
Для целей подтверждения гипотезы о тенденции отсутствия представления населения об общественной опасности такого явления как коммерческий подкуп, мы проанализировали 270 СМИ на наличие упоминания о такой информации.
Эта часть исследования была выполнена с использованием информационной системы «Интегрум». Данная система является самой крупной на сегодняшний день электронной коллекцией информации о России и самым полным корпусом русского языка. Среди баз данных полные тексты более 5000 газет и журналов (архивы многих газет начинаются с 90-х годов), сводки информационных агентств, мониторинг теле- и радиопередач, Интернет-СМИ.
В ходе исследования было проанализировано 270 источников, опубликованных в период с 22.05.1997 по 31.03.2011 года на территории РФ: газеты, интернет-ресурсы, журналы, данные информационных агентств, интернет-издания, бюллетени, радиопрограммы. Из массивного количества источников было отобрано 500 содержащих интересующую информацию. Из них 198-это газеты (40%), 89-интернет ресурсы (18%), 79-журналы (16%), 72- сообщения информационных агентств (14%), 47- интернет издания (9%), 14 – бюллетеней (3%), 1 радиопередача. График появления данной информации СМИ, представлен ниже. Мы можем говорить об общей тенденции увеличения интереса к данной теме в СМИ, начиная с 2006 года (от 16 до 121 упоминания). Полагаем, что это связано с началом крупномасштабной антикоррупционной компании в РФ. Однако данная тенденция не прослеживается в газетах и журналах, а также в радиопередачах, бюллетенях и журналах. При этом упоминания о теме исследования увеличились в 2010-2011 годах почти в 2 раза на интернет - ресурсах (с 22 до 50).
Стабильным источником информации о коммерческом подкупе выступают газеты, в период с 1997 по 2011 годы каждый год в них присутствуют упоминания о коммерческом подкупе.
97г 98г 99г 00г 01г 02г 03г 04г 05г 06г 07г 08г 09г 10г 11г
Бюллетень 0 0 0 0 0 2 2 1 1 2 1 2 2 0 1
Газета 2 1 4 14 9 9 6 11 24 5 17 15 24 36 21
Журнал 0 0 0 3 3 5 5 4 7 4 8 15 12 7 6
Интернет-издание 0 0 0 0 0 1 2 3 2 2 1 2 9 10 15
Интернет-ресурс 0 0 0 0 1 1 0 1 2 2 1 1 8 22 50
Информагентство 0 0 0 0 0 0 1 0 2 1 1 5 10 24 28
Радиопрограмма 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 1 0
Итого: 2 1 4 17 13 18 16 20 38 16 29 40 65 100 121

На первый взгляд, в РФ присутствует тенденция к увеличению внимания СМИ к данной теме. Однако, в случае подробного рассмотрения данной информации в зависимости от регионов мы получаем следующие данные: вклад Московских СМИ в общую картину увеличения упоминания коммерческого подкупа максимален. И в разные годы мог достигать более чем 50%. Вышесказанное можно представить в виде схемы, которая приведена ниже.

Мы выделили четверку лидеров в СМИ, которые чаще других (более чем 10 раз за период мониторинга) публиковали информацию о коммерческом подкупе: Gazeta.ru, Refions.ru, Коммерсантъ, РосБизнесКонсалтинг и Российская газета.
Источник/год 97г 98г 99г 00г 01г 02г 03г 04г 05г 06г 07г 08г 09г 10г 11г Всего
Gazeta.ru (Москва) 0 0 0 0 0 0 1 3 2 0 0 0 1 3 2 12
Regions.ru (Москва) 0 0 0 0 0 1 1 0 0 2 1 2 4 0 1 12
Коммерсантъ (Москва) 1 0 0 1 0 0 0 2 2 0 0 1 4 2 1 14
РосБизнес
Консалтинг (Москва) 0 0 0 0 0 0 0 0 2 0 0 0 0 3 5 10
Российская газета (Москва) 0 0 0 2 0 1 0 0 0 0 2 0 1 4 1 11
Итого: 2 1 4 17 13 18 16 20 38 16 29 40 65 100 121

Чаще всего публикации по этой теме были в газете «Коммерсантъ»-14 публикаций, на втором месте - Gazeta.ru, Refions.ru, третьем – Российская газета-11 публикаций.
Подавляющее большинтсво публикаций сделаны в центральной (московской прессе). Проиллюстрировать данное высказывание позволяет представленый ниже график:

Руководствуясь вышесказанным, мы можем утверждать, что актуальность темы коммерческого подкупа связана в большинстве случаев с московской (центральной) прессой и практически не наблюдается тенденция к активному освещению этой темы в регионах. Подобные данные могут, в том числе, свидетельствовать об отсутствие у читателей интереса к данной проблеме, а как следствие этого и отсутствие информации в СМИ.
Следующая группа вопросов была направлена на проверку гипотезы о низкой эффективности положений ст. 204 УК РФ связана с чрезмерно широкой криминализацией деяний.
Для этого в анкету были включены следующие вопросы:
 Знаете ли Вы что такое коммерческий подкуп?;
 По Вашему мнению, что из нижеперечисленного является коррупцией?;
 Получение незаконного вознаграждения руководителем или сотрудником коммерческой организации за заключение договора (например, выдача кредита при отсутствии необходимых документов) влечёт уголовную ответственность?;
 Получение незаконного вознаграждения руководителем или сотрудником коммерческой организации за действия внутри организации (например, повышение по службе, перевод на другую работу, подписание необходимых документов) влечёт уголовную ответственность?;
 Какие меры по борьбе с коррупцией в коммерческих организациях являются наиболее эффективными?;
 На Ваш взгляд, причиной распространенности фактов коррупции в коммерческих организациях?;
59 % респондентов на вопрос о том, знаете ли Вы, что такое коммерческий подкуп дали утвердительный ответ.14-процентов ответили, что нет и 26 % затрудняются ответить на данный вопрос. При этом, как мы уже указывали ранее, единым актом дачи-передачи незаконного вознаграждения коммерческий подкуп считают только 2 % респондентов, ответивших, что они знают, что такое коммерческий подкуп, чуть больше респондентов, которые утверждают, что не знают определение коммерческого подкупа, считают так же. Примерно равное число респондентов, ответивших, что знают, что такое коммерческий подкуп полагают, что это либо незаконная передача, либо что это незаконное получение такого вознаграждения, 49% и 46% соответственно.
На вопрос, что, по Вашему мнению, что из нижеперечисленного является коррупцией?, были получены следующие данные:
47% респондентов полагают, что коррупция это использование служебного положения как в целях получения выгоды имущественного, так и неимущественного характера. 40 % респондентов - коррупция это «использование служебного положения с целью получить выгоды имущественного характера», 13% - «использование служебного положения с целью получения выгоды неимущественного характера.
Интересным представляется сравнение вышеуказанных данных и данных, полученных в результате подсчёта ответов на вопрос о том, что же такое коммерческий подкуп.
коррупция-это / коммерческий подкуп-это Незаконная передача Незаконное получение Иное (оба варианта) Затрудняюсь ответить
Выгода имущественного характера 43% 38% 33% 33%
Выгода неимущественного характера 10% 18% 0% 9%
Оба варианта 47% 44% 67% 58%

67% респондентов, которые в ходе опроса дали ответ о том, что коммерческий подкуп это как дача, так и получение незаконного вознаграждения, были представителями группы, которая ответила что коррупция это использование служебного положения с целью как имущественной, так и неимущественной выгоды. Однако, 58 % тех, кто затруднился дать ответ, также относятся к этой группе.
Ранее мы уже представляли данные об ответах, полученных на вопрос «Получение незаконного вознаграждения руководителем или сотрудником коммерческой организации за заключение договора (например, выдача кредита при отсутствии необходимых документов) или за действия внутри организации (например, повышение по службе, перевод на другую работу, подписание необходимых документов) влечёт уголовную ответственность?».
Интерпретируем эти данные для целей подтверждения 2 гипотезы. Мы можем видеть, что 1/5 респондентов отвечают, что уголовная ответственность за данные деяния не предусмотрена. Респонденты, по разным причинам отвечают, что должны быть ограничения для уголовной ответственности за коммерческий подкуп. Нами был предложен вариант, который был выработан по итогам исследования вопроса на теоретическом уровне. Полагаем, что таким ограничением могут быть любые другие условия. Оценивая опасность коррупции респонденты, как указывалось выше, не видят в уголовной ответственности самый важный способ решения проблемы коррупции, и как следствия готовы указывать на варианты таких ограничений. В нашем случае этим ограничениями было предложено сделать специфику организации и значения решений, принимаемых на нём.
Далее предлагается схема соотношения ответов на два вопроса: «На Ваш взгляд, причиной распространенности фактов коррупции в коммерческих организациях?», «Какие меры по борьбе с коррупцией в коммерческих организациях являются наиболее эффективными?». Мы представим сравнительную таблицу о том, что респонденты считают 3 основными причинами распространения и что они предлагают, как первую тройку эффективных средств борьбы с ней.
Причины/меры Ужесточение уголовной ответственности за коррупцию Неотвратимость ответственности Ужесточение административной ответственности за коррупцию
Безразличие со стороны власти к фактам коррупции 51,25% 56,72% 30,53%
Безразличие со стороны населения к фактам коррупции 13,75% 11,19% 15,27%
Высокая «доходность» подобного способа решения проблем 13,75% 11,94% 17,56%

Та часть респондентов, которая видит основой мерой борьбы с коррупцией ужесточение уголовную ответственности, главной причиной коррупции считает безразличие со стороны власти к фактам коррупции. Однако такого же мнения придерживается большинство респондентов, которые предлагают иные меры – неотвратимость ответственности, ужесточение административной ответственности. Возможно, что такой результат связан с тем, что в СМИ транслируется информация только про совершение данных правонарушений в контексте совершения преступления и ключевыми словами таких информационных материалов выступает «возбуждение уголовного дела». Иной контекст коррупции, как правонарушений другого рода, либо как социального явления не криминального характера не является популярным.
Одним из трёх самых популярных ответов на вопрос об «эффективных мерах противодействия коррупции в коммерческих организациях» у всех возраст категорий респондентов является неотвратимость наказания. Однако, респонденты в возрасте от 18 до 24 лет, в отличие от респондентов других возрастных групп, не относят к тройке наиболее эффективных мер – ужесточение именно уголовной ответственности за коррупцию, но выделяют среди таких мер – ужесточение административной.
Подводя итог, можно говорить о том, что наши гипотезы о тенденциях в общественном и профессиональном сообществе подтвердились. В начале исследования мы разделили вопросы на вопросы к профессионалам и гражданам. В ходе анализа массива данных мы не смогли обнаружить существенных расхождений (не более 3% по ключевым вопросам) в тенденциях у профессионалов и у простого населения, что на наш взгляд, может свидетельствовать о вовлеченности профессионалов в жизнь общества и как следствие тождественности их мнений с мнением населения.
Стоит отметить, что данный опрос был направлен на выявление тенденции в общественном мнении по поставленным вопросам и позволяет делать выводы лишь о тенденциях, которые в совокупности с теоретической частью исследования позволяют найти подтверждение наличия таких тенденций в обществе.
Кроме тенденций, которые представляли интерес для подтверждения наших гипотез, в ходе исследования мы получили ряд других тенденций по вопросам анкеты.
- 65% респондентов полагают, что размеры незаконного вознаграждения увеличиваются по мере развития коррупционных отношений. Независимо от источников информации, пола, возраста и образования, респонденты ответили утвердительно (более чем 50%).

- практически равное число респондентов на вопрос о том, как поступит коррупционер в той или иной ситуации, ответили, что потребует и примет большой размер вознаграждения сразу (53%) или будет требовать и принимать уплаты небольших сумм, но регулярно (47%).

- Главными субьектами, которые должны по мнению респондентов противодействовать коррупции в коммерческих организациях являются Президент РФ и прокуратура РФ. Подобная тенденция соответвует российскому законодательству, которое предусматривает ключевую роль в противодействии и координации деятельности по противодействию коррупции прокуратуре РФ. Кроме того, можно предположить, что фигура Президента и прокуратура РФ выступают в СМИ основными «борцами» с коррупцией. Общственным организациям предпринимателей роль борцов с коррупцией в своих рядам отводят 5% респондентов. 10% респондентов считаю, что общество в целом должно противодействовать коррупции. Лишь один 1% респондентов берут на себя роль борца с коррупцией. В целом эта тенденйия подтверждает наши выводы о том, что население в большинстве своем ждет действий со стороны государства, при этом не желая брать ответсвенность за конкретные действия на себя, одновременно провозглашая что коррупция это проблема с которой необходимо бороться.

Прогнозируя получения вышеуказанных данных, мы предусмотрели вопрос об оценке действий сотрудников правоохранительных органов в этом направлении. Тенденция, которая прослежена нами по итогам изучения данных следующая:
- Большинство респондентов очень недовольны работой правоохранительных органов по борьбе с коррупцией, как в отношении чиновников (55%), так и в коммерческих организациях (49%). Число респондентов которые иногда довольны практически равно как в первом, так и во втором случае, 33% и 32% соответственно. Таким образом, негативную оценку работе правоохранительных органов в совокупности дают более 70% респондентов. Подобная тенденция представляется опасной в условиях, когда общество ждет активных действий именно от таких органов, что может снизить уровень ожиданий от антикоррупционной политики государства.